Custodia compartida y la violencia doméstica/género: Vacío legal.

Juan M. Lozano Morante, abogado, 23/10/2022
Suspensión de la custodia compartida cuando el progenitor está proceso por violencia de género
"El vacío legislativo existente tendrá que ir aclarándose con las resoluciones que, a partir de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, vayan dictado los Tribunales".
No son pocas las ocasiones en las que los penalistas nos encontramos en un proceso instruido por los Juzgados de Violencia de Género, existiendo (por sentencia firme), un régimen de custodia compartida entre los progenitores divorciados, respecto de sus hijos.

Tampoco, son pocas las ocasiones en las que tanto Fiscales como Magistrados no suspenden el régimen de custodia compartida, en situaciones como las descritas anteriormente.

Hemos de recordar que, conforme a la Ley 8/2021 de 2 de junio, se modificó la antigua redacción del art. 94 del C.Civil, introduciéndose el siguiente párrafo por el legislador:
“No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. 

No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.

Como se desprende del párrafo anterior, únicamente abarca 2 situaciones: cuando los cónyuges conviven y uno de ellos atenta contra la integridad física, psíquica libertad o integridad morar del otro; o, cuando, ya divorciados, ocurre los anterior. En el 1º caso, no procederá el establecimiento de un régimen de visitas, mientras que, en el 2º, se suspenderá, de inmediato, el régimen de visitas previamente establecido.

Por tanto, legislador sólo se refiere al no establecimiento o suspensión del régimen de visitas o estancia, pero ¿qué ocurre cuando los progenitores, ya divorciados, tienen establecido un régimen de custodia compartida, situación ésta no contemplada en la nueva redacción del art. 94 del CC?

El vacío legislativo existente tendrá que ir aclarándose con las resoluciones que, a partir de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, vayan dictado los Tribunales.

A pesar de lo anterior, dicho vacío legislativo, ya estaba contemplado por nuestro Tribunal Supremo, en diferentes sentencias en las que, de forma categórica, declara la incompatibilidad del mantenimiento del régimen de custodia compartida con la existencia de un proceso penal seguido contra un progenitor y en el que existe una orden de alejamiento.
No todos los procesos sobre violencia de género llevan implícita sine qua non, el establecimiento de una orden de alejamiento (dependerá, en todo caso, de la gravedad de los hechos, los indicios existentes, la necesidad de su adopción, etc.,)

En aquellos casos en los que sí existe una orden de alejamiento, nuestro Tribunal Supremo, establece, como ya hemos apuntado la incompatibilidad del mantenimiento de la custodia compartida con la orden de alejamiento.
Así, y modo de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo nº 36/2016, de 4 de febrero, cuando establece: “Es doctrina de esta Sala, que la custodia compartida conlleva como premisa necesaria de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permitan la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo personal. Y es que, una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de los hijos”.

En el mismo sentido, la resolución, también del Tribunal Supremo, nº 175/2021 de 9 de marzo, cuando indica: “La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los cónyuges exista una relación de mutua respeto, por lo que procede casar la sentencia recurrida, dado que la conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida”.

En definitiva, ante un supuesto como el planteado, sólo nos queda apelar a la doctrina del Tribunal Supremo en situaciones análogas; solicitar la modificación de medidas en el ámbito civil, o, y en casos extremos, acudir a la vía del art. 158 CC, en su apartado 6º, que contempla: 

“La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas”.