El Tribunal Supremo y la vivienda tras el divorcio.

El Supremo deja sin tributar la vivienda tras un divorcio y permite recuperar lo pagado de más.
P. Martínez-Almeida, 20 septiembre 2022, 
El Tribunal Supremo ha vuelto a ponerse del lado de los contribuyentes en contra del criterio de las haciendas autonómicas. En concreto, permite no tributar la adjudicación de la vivienda habitual tras un divorcio en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISyD) porque estima que no hay una donación cuando uno de los excónyuges se queda con la vivienda habitual y asume el 100% de la hipoteca. En una sentencia del pasado 12 de julio de 2022 (recurso 6557/2020), el alto tribunal abre la puerta a solicitar devoluciones tributarias.

En el caso resuelto por el Supremo, en el divorcio los excónyuges acordaron disolver su régimen de separación de bienes y dividir el patrimonio inmobiliario que tenían en común: la vivienda habitual, 2 plazas de garaje y una 2ª vivienda en el pirineo catalán. La exmujer se adjudicó la vivienda habitual y una plaza de garaje, mientras que el ex-esposo se quedó con la 2ª residencia y la otra plaza de garaje. Es decir, el exmarido se quedó con un patrimonio cuyo valor era 40.000 € inferior al de la mujer (y no hubo compensación económica en metálico).

La Agencia Tributaria de Cataluña consideró esos 40.000 € una donación a la exmujer, con lo que la notificó con una liquidación en concepto de impuesto de donaciones. Así, el Supremo deja claro que en este caso no hay donación porque no hay manera de verificar si ha habido ánimo de donar por parte del exesposo. 

Y para ello alega 3 motivos: 1.- Los excesos de adjudicación se regulan en el ITP y deben tributar por este impuesto y no como una donación. 

Es decir, la exesposa tendrá que tributar en el ITP, no en el ISyD.
2.- No hay un ánimo de donar por parte del exmarido, pues el reparto desigual es fruto del acuerdo de voluntades entre los ex-cónyuges sin que conste la intención de hacer una donación, ni la aceptación por parte del otro.
3.- La operación no se documenta en escritura pública, sino en un convenio regulador, siendo necesaria que las donaciones sobre inmuebles se formalicen en documento público.

José María Salcedo, socio del despacho Ático Jurídico, recuerda que hay excesos de adjudicación inevitables porque no se ha podido llevar a cabo un reparto de bienes distinto, más equitativo, y que no tributan. 

Sin embargo, en el caso planteado ante el Supremo la clave es que el exceso de adjudicación se produce al quedarse uno de los cónyuges con la vivienda habitual, sin compensar al otro. “En estos casos hay que acudir a la regla especial de no sujeción al ITP, prevista en el art. 32.3 del Reglamento del impuesto (Real Decreto 828/1995)”, señala Salcedo. Dispone dicho precepto que “Tampoco motivarán liquidación por la modalidad de «transmisiones patrimoniales onerosas» los excesos de adjudicación declarados que resulten de las adjudicaciones de bienes que sean efecto patrimonial de la disolución del matrimonio o del cambio de su régimen económico, cuando sean consecuencia necesaria de la adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda habitual del matrimonio.”

Este precepto exime de pagar impuestos en el ITP por los excesos de adjudicación producidos con motivo de un divorcio cuando entra en juego la vivienda habitual, siempre que se den los siguientes supuestos establecidos por el propio Supremo:

a.- Debemos estar ante un verdadero exceso de adjudicación. Es decir, ante una diferencia de valor en las adjudicaciones, no compensada en metálico.
b.- Estamos ante un artículo que se aplica a cualquier régimen matrimonial, siempre que haya inmuebles en común. Es posible, por tanto, aplicarlo a la disolución de un matrimonio en separación de bienes, siempre que, además del patrimonio privativo de cada uno, los cónyuges tuvieran inmuebles en común.
c.- El exceso de adjudicación tiene que producirse como consecuencia de que uno de los cónyuges se adjudique la vivienda habitual.

Si se dan estos 3 elementos, el excónyuge “premiado” con un exceso de patrimonio no tendrá que tributar tampoco en el ITP.
En definitiva, el Supremo deja claro que los excesos de adjudicación entre cónyuges no tributan ni en el Impuesto de Donaciones ni en el ITP (si se dan los 3 elementos clave analizados).
“Todo esto debe servir para que los cónyuges que se plantean adjudicar la vivienda al otro, con motivo de un divorcio o para modificar el régimen matrimonial, tengan la seguridad de que no deberán tributar por la “transmisión” realizada”, señala el socio de Ático Jurídico.

En opinión del experto, “estamos ante una sentencia que permite solicitar una devolución tributaria, a aquellos que en los últimos ejercicios hayan tributado como donación, o como Transmisión Patrimonial, por adjudicarse la vivienda habitual al disolver su matrimonio, o al modificar el régimen económico matrimonial”, sentencia.