Divorcio: ¿puede donarme mi madre su 50% de la sociedad de gananciales?

En caso de divorcio y como hijo, ¿puede mi madre/padre donarme su 50% de la sociedad de bienes gananciales sin que la otra parte tenga derecho de tanteo o retracto?

Sofía Sánchez Fernández / Sonsoles Martínez González, abogadas,13/09/2022 
Según la legislación española, la sociedad de gananciales (art 1.344 y correlativos del C. Civil) es un régimen económico matrimonial, el cual empezará en el momento de celebración del matrimonio o, posteriormente, en caso de pactarse en capitulaciones, y en el que se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella.

En cuanto a su administración, los cónyuges pueden realizar distintos actos respecto de los bienes gananciales o decidir la forma de administrar la sociedad de gananciales.
La regla general es que debe existir consentimiento expreso o tácito de ambos cónyuges, si bien existen algunas excepciones.
De hecho, el Código Civil (art 1.375 CC) reconoce la cogestión y codisposición como formas de administración de los bienes gananciales, a falta de un pacto en capitulaciones.

En la sociedad de gananciales el cónyuge no es dueño del pleno dominio de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos miembros tienen la titularidad común de un patrimonio ganancial.
No existen cuotas (como su sucedería en la comunidad de tipo romano), ni están a disposición de cada cónyuge bienes concretos. Lo anterior es el fundamento de la prohibición de venta el 50% de los bienes gananciales.

No hay certeza sobre qué bien corresponde a cada cónyuge y, en consecuencia, es difícil que se pueda enajenar lo que “no tiene”. 

Ahora bien, otra cosa es la facultad que tiene cada cónyuge para vender o disponer de los derechos que pudieran corresponderle en la cuota o adjudicación futura que se determine, una vez disuelta y aún no liquidada la sociedad.
Esta posibilidad se basa en el art. 1.532 CC, el cual permite la transmisión de créditos y demás derechos incorporados, incluso con posibilidad de inscripción. No será hasta el momento en el que se produzca la efectiva liquidación y adjudicación a cada cónyuge de la sociedad de gananciales cuando se podrá saber qué bienes en concreto le han correspondido y cabrá hablar de disposición de los mismos.

En cuanto los posibles derechos de tanteo debemos acudir al Código Civil, donde el legislador dispone en qué supuestos concede el derecho de tanteo y/o retracto y cuáles son los efectos de estos derechos.
Los supuestos que establece nuestro ordenamiento son los de comuneros y coherederos, los de colindantes o asurcanos, el enfitéutico, el superficiario, y los retractos arrendaticios.

En el supuesto planteado se entiende que se ha producido la extinción del matrimonio, pero aún no se ha tramitado la liquidación del régimen económico matrimonial. En ese momento cada uno de los cónyuges podría realizar la donación de sus derechos gananciales, pero sin especificar qué bienes concretos componen su cuota.
No concurre ningún derecho de adquisición preferente en la donación de los derechos gananciales. La ley no contempla el derecho de retracto legal en casos distintos de la compra o de la dación en pago, la doctrina jurisprudencial excluye la posibilidad de su ejercicio en casos de donación.