Gema Cornejo, Abogada, 24/4/2022
Como en cualquier procedimiento de familia habrá que estar al caso concreto, pero, en principio, nada obsta a que pueda acordarse la guarda y custodia compartida cuando ya se ha cumplido la condena y los antecedentes penales han sido, o pueden ser, cancelados.
Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho IVº de la reciente sentencia de 28 de marzo de 2022 (Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 28-03-2022, nº 228/2022, rec. 1941/2021; ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas).
La cuestión no es baladí si tenemos en cuenta que el art. 92.7 del C.Civil dispone que:
7. «No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas”.
Y que la actual redacción del art. 94 del C. Civil (se modifica, con efectos de 3 de septiembre de 2021, por el artículo 2.10 de la Ley 8/2021, de 2 de junio) establece que:
“No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.
Así mismo, el art. 544.ter. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que:
7. «Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial!.
Es decir, no podrá acordarse la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los 2 progenitores esté incurso en un procedimiento penal de los descritos en el art. 92.7 del C.Civil.
Tampoco procederá el establecimiento de un régimen de visitas (y si existiera se suspenderá) respecto del progenitor que esté incurso en dicho proceso penal.
Entonces, ¿cuál es la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2022, para que proceda acordar la guarda y custodia compartida?
ANTECEDENTES DEL CASO
En el año 2017, la esposa interpuso demanda de divorcio ante el juzgado de familia en la que solicitaba, entre otras medidas, la guarda y custodia materna de sus 2 hijos menores de edad.
Como en cualquier procedimiento de familia habrá que estar al caso concreto, pero, en principio, nada obsta a que pueda acordarse la guarda y custodia compartida cuando ya se ha cumplido la condena y los antecedentes penales han sido, o pueden ser, cancelados.
Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho IVº de la reciente sentencia de 28 de marzo de 2022 (Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 28-03-2022, nº 228/2022, rec. 1941/2021; ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas).
La cuestión no es baladí si tenemos en cuenta que el art. 92.7 del C.Civil dispone que:
7. «No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas”.
Y que la actual redacción del art. 94 del C. Civil (se modifica, con efectos de 3 de septiembre de 2021, por el artículo 2.10 de la Ley 8/2021, de 2 de junio) establece que:
“No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.
Así mismo, el art. 544.ter. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que:
7. «Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial!.
Es decir, no podrá acordarse la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los 2 progenitores esté incurso en un procedimiento penal de los descritos en el art. 92.7 del C.Civil.
Tampoco procederá el establecimiento de un régimen de visitas (y si existiera se suspenderá) respecto del progenitor que esté incurso en dicho proceso penal.
Entonces, ¿cuál es la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2022, para que proceda acordar la guarda y custodia compartida?
ANTECEDENTES DEL CASO
En el año 2017, la esposa interpuso demanda de divorcio ante el juzgado de familia en la que solicitaba, entre otras medidas, la guarda y custodia materna de sus 2 hijos menores de edad.
Admitida a trámite la demanda, el demandado contestó a la misma interesando la guarda y custodia compartida de estos.
Posteriormente, en el mes de febrero de 2018, se incoaron diligencias previas por violencia de género, por lo que la esposa solicitó la inhibición y remisión de las actuaciones al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que aceptó la competencia del procedimiento de divorcio.
Previos los trámites procesales correspondientes, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer dictó sentencia que atribuía la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio a la madre, con base en el informe psicosocial y con el resultado «claro y contundente» de la exploración realizada al hijo mayor.
La sentencia de primera instancia fue recurrida por el padre ante la A. P. de Alicante, que estimó parcialmente el recurso de apelación y acordó la guarda y custodia compartida de los menores, al considerar que ambos progenitores tenían disponibilidad horaria y apoyo para la atención de los menores, y que en el informe psicosocial se constataba que los problemas para adopción de la guarda y custodia compartida vendrían dados por algunas características de la esposa, que se mostraba poco favorable a la negociación en beneficio de sus hijos.
Para resolver esta cuestión, la Audiencia Provincial propuso que ambos progenitores acudiesen, en trámite de ejecución de sentencia, a un sistema de intervención o mediación familiar con la finalidad de mejorar la relación y colaboración entre ellos en interés y por el bienestar de sus 2 hijos menores; bien a través de un servicio público (como el Instituto de Atención a la Familia) o privado, para el supuesto de que ambos progenitores estuvieran conformes.
ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE MARZO DE 2022.
Contra la sentencia de la A. P. de Alicante, la madre interpuso un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
El recurso se basa en 5 motivos, pero únicamente vamos a analizar el Vº: el que resuelve sobre la guarda y custodia compartida.
En dicho motivo, entiende la madre que se ha infringido el art. 92.7 del C. Civil y, entre otras, las sentencias nº 36/2016, de 4 febrero y la nº 585/2015, de 21 de octubre del Tribunal Supremo, que declaran que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción, actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
Argumenta la progenitora en su motivo Vº que, una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género (en trámite de recurso de apelación, por haber sido condenado en 1ªinstancia), que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus 2 hijos.
Al no constar en actuaciones, el Tribunal Supremo instó -en trámite de admisión, vía exhorto- que por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer se remitiera testimonio de la sentencia de juicio rápido por delito leve, con indicación, en su caso, de su firmeza o estado del trámite de las actuaciones.
Recibido el exhorto, consta acreditada la existencia de sentencia condenatoria al esposo por un delito leve de vejaciones injustas con una pena 10 días de localización permanente y pago de costas, sentencia que fue confirmada por sentencia de la A. P. de Alicante, al resultar clara la realización de las vejaciones y ofensas realizadas.
Posteriormente, en el mes de febrero de 2018, se incoaron diligencias previas por violencia de género, por lo que la esposa solicitó la inhibición y remisión de las actuaciones al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que aceptó la competencia del procedimiento de divorcio.
Previos los trámites procesales correspondientes, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer dictó sentencia que atribuía la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio a la madre, con base en el informe psicosocial y con el resultado «claro y contundente» de la exploración realizada al hijo mayor.
La sentencia de primera instancia fue recurrida por el padre ante la A. P. de Alicante, que estimó parcialmente el recurso de apelación y acordó la guarda y custodia compartida de los menores, al considerar que ambos progenitores tenían disponibilidad horaria y apoyo para la atención de los menores, y que en el informe psicosocial se constataba que los problemas para adopción de la guarda y custodia compartida vendrían dados por algunas características de la esposa, que se mostraba poco favorable a la negociación en beneficio de sus hijos.
Para resolver esta cuestión, la Audiencia Provincial propuso que ambos progenitores acudiesen, en trámite de ejecución de sentencia, a un sistema de intervención o mediación familiar con la finalidad de mejorar la relación y colaboración entre ellos en interés y por el bienestar de sus 2 hijos menores; bien a través de un servicio público (como el Instituto de Atención a la Familia) o privado, para el supuesto de que ambos progenitores estuvieran conformes.
ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE MARZO DE 2022.
Contra la sentencia de la A. P. de Alicante, la madre interpuso un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
El recurso se basa en 5 motivos, pero únicamente vamos a analizar el Vº: el que resuelve sobre la guarda y custodia compartida.
En dicho motivo, entiende la madre que se ha infringido el art. 92.7 del C. Civil y, entre otras, las sentencias nº 36/2016, de 4 febrero y la nº 585/2015, de 21 de octubre del Tribunal Supremo, que declaran que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción, actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
Argumenta la progenitora en su motivo Vº que, una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género (en trámite de recurso de apelación, por haber sido condenado en 1ªinstancia), que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus 2 hijos.
Al no constar en actuaciones, el Tribunal Supremo instó -en trámite de admisión, vía exhorto- que por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer se remitiera testimonio de la sentencia de juicio rápido por delito leve, con indicación, en su caso, de su firmeza o estado del trámite de las actuaciones.
Recibido el exhorto, consta acreditada la existencia de sentencia condenatoria al esposo por un delito leve de vejaciones injustas con una pena 10 días de localización permanente y pago de costas, sentencia que fue confirmada por sentencia de la A. P. de Alicante, al resultar clara la realización de las vejaciones y ofensas realizadas.
DECISIÓN DE LA SALA EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO IVº (CUSTODIA COMPARTIDA)
“En el presente caso consta condena del Sr. Celso por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente.
La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019.
Dado que de acuerdo con el art.136 del C.Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los 6 meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Celso en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92.7 del C.Civil.
A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y 2 tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos.”
Dado que de acuerdo con el art.136 del C.Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los 6 meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Celso en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92.7 del C.Civil.
A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y 2 tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos.”
¿QUÉ PLAZOS ESTABLECE EL ART. 136 DEL CÓDIGO PENAL PARA LA CANCELACIÓN DE LOS ANTECEDENTES PENALES?
Dice el precitado artículo que los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:
a) 6 meses para las penas leves.
b) 2 años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes.
c) 3 años para las restantes penas menos graves inferiores a 3 años.
d) 5 años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a 3
años.
e) 10 años para las penas graves.
Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena o retrotrayéndolos al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio (remisión condicional).
En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.
Es importante añadir que en los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos para la cancelación, ésta no se hubiere producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, no tendrá en cuenta dichos antecedentes.
e) 10 años para las penas graves.
Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena o retrotrayéndolos al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio (remisión condicional).
En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.
Es importante añadir que en los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos para la cancelación, ésta no se hubiere producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, no tendrá en cuenta dichos antecedentes.
CONCLUSIÓN
A pesar de que el art. 92.7 del C.Civil establece que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, si se ha extinguido la responsabilidad penal y han transcurrido los plazos que establece el art.136 del C.Penal (los antecedentes penales han sido cancelados, o pueden considerarse cancelados), sí podrá acordarse la guarda y custodia compartida.
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