Diferencias entre la guarda y custodia y la patria potestad

mujerymadrehoy, 6 Mayo 2022 
Cuando una pareja con hijos decide separarse tiene que tomar decisiones importantes sobre el cuidado de los hijos y las obligaciones y gastos que va a suponer dicho cuidado. Durante el proceso de separación aparecen 2 conceptos muy importantes del derecho de familia que suelen confundirse: la patria potestad y la guardia y custodia.
La abogada experta en derecho de familia Marina Aylagas nos explica las diferencias entre la guardia y custodia y la patria potestad, que significa cada figura legal y cómo afecta a la relación de los padres con sus hijos.
La patria potestad engloba los derechos y deberes de los progenitores con sus hijos (estén o no casados los progenitores), mientras que la guarda y custodia se refiere al cuidado habitual (convivencia) de los hijos
En principio, los padres y madres siempre tendrán la patria potestad sobre los hijos menores de edad (salvo determinadas excepciones que comentaremos más adelante), mientras que la guardia y custodia la puede tener uno solo o los dos (custodia compartida). No obstante, el Código Civil dice que en los procesos de separación, divorcio y nulidad: “ Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges”.
La guardia y custodia puede ser exclusiva o compartida (es lo que se conoce como custodia compartida, cada vez más habitual). 

En cambio, la potestad parental en la mayoría de casos es compartida. Solo se priva de ella en casos extremos.
Por todo ello, en los procesos de separación o divorcio con hijos menores ha de quedar muy claro cuáles son los derechos, deberes y obligaciones que tendrá cada progenitor. Y saber qué papel juega la potestad parental y la guarda y custodia es importante.
Qué supone la patria potestad
El art. 154 del C.Civil dice que “los hijos o emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre” y que “la patria potestad, que se ejercerá siempre en beneficio de los hijos supone:
Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación adecuada
Representarlos y administrar sus bienes, aunque si los hijos tienen suficiente juicio deben ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
El art. 154 dice que los hijos deben: Obedecer a sus padres mientras estén bajo su potestad, y respetarles siempre.
Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.
Es decir, la patria potestad permite a los padres tomar decisiones sobre aspectos importantes de la vida del menor, decisiones sobre cambios de domicilio, representarle como progenitor, administrar su patrimonio y también, vigilar que el progenitor que tiene la guardia y custodia ejerce sus funciones de forma correcta.
Qué supone la Guardia y custodia
La guarda y custodia, que se regula en el art.92 del C.Civil, es en sí, la forma en que se distribuye el tiempo que se pasa con el menor. Es decir, la convivencia y cuidado de los hijos.
La guardia y custodia puede ser exclusiva o compartida y engloba las decisiones necesarias y derivadas del tiempo que uno pasa con el menor. Las obligaciones del progenitor que tiene la guardia y custodia con sus hijos son: darle de comer, vestirle, asearle, ayudarle en los deberes, permitirle o no ir a jugar con los amigos, que pueda o no comer alguna chuchería, etc. 

Es decir, las decisiones cotidianas derivadas del día a día y las de urgencia para las que es necesario contar con el consentimiento del otro progenitor.
En la guarda y custodia compartida, las decisiones del día a día de los hijos estarán más repartida entre los progenitores, porque el tiempo que pasan los menores con cada progenitor es más equitativo. 

En cambio, cuando la custodia es exclusiva, la mayoría de las decisiones las toma el progenitor que ejerce la custodia.
El peligro de confundir la custodia con la patria potestad
Según explica la abogada, “la mayoría de gente presta más atención a la guarda y custodia que a la patria potestad, cuando la patria potestad tiene mayor trascendencia, ya que engloba derechos, deberes y obligaciones de los progenitores que, salvo casos excepcionales, son siempre compartidos”.
El problema es que a veces se confunde la guarda exclusiva con tener la potestad parental exclusiva (es decir tomar todas las decisiones del menor de forma exclusiva) y eso no es así. Y esto provoca que se tomen decisiones de forma unilateral sobre temas trascendentes del menor que deberían ser acordadas entre los dos progenitores.
Estos actos al final provocan innumerables procedimientos por incumplimiento de sentencia, que se podrían haber evitado con una buena información.
Un caso clásico: cambiar a los menores de lugar de residencia o del centro escolar
El cambio de lugar de residencia o de centro escolar, no está dentro de las decisiones habituales de la guarda, sino que afecta a aspectos importante de la vida del menor. Es, por tanto, una decisión que está dentro de los deberes y obligaciones de la patria potestad y que debe ser acordada entre los 2 progenitores.
Un cambio de colegio afecta a la formación del menor, que es uno de los deberes que se fijan para la patria potestad. Un cambio de ubicación del lugar de residencia o del centro escolar puede afectar a la unidad familiar por los desplazamientos y gastos que puede suponer.
Los cambios de colegio y de lugar de residencia no son aspectos del día a día, sino que afectan a aspectos importantes de la vida del menor, e incluso a las del otro progenitor y los familiares cercanos y, por lo tanto, deben ser acordados entre ambos progenitores.
La abogada aclara que “Cuando los padres no llegan a un acuerdo, se inicia un procedimiento judicial para que sea el juez quien tome la decisión. El problema es que los juzgados a veces no trabajan con la rapidez que uno necesita. Pero eso no quiere decir que se deba actuar por las bravas. La abogada aclara que “no impera la norma: QUIEN lo haga 1º es el que gana. Son muy habituales los casos de cambio repentino de colegio o de población, para que el otro no pueda reaccionar y después, por la lentitud del juzgado no acaben cambiando al menor de población ni de colegio porque ya está adaptado…” Pero a la larga este tipo de acciones, lo único que hace es enturbiar más las relaciones de los progenitores, que deberían ser fluidas por el interés del menor.

Para agilizar las soluciones los padres pueden recurrir a la mediación familiar, un método alternativo en el que interviene un mediador, que es un profesional imparcial especializado (abogado, psicólogo, trabajador social) que resuelve los conflictos de forma rápida.