Por qué es importante hacer testamento tras un divorcio

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Redacción Idealistas, 11 abril 2022, 
En algún momento de nuestra vida es aconsejable decidir cuál va a ser el destino de nuestro patrimonio. 

En un testamento se puede fijar un reparto genérico de los bienes o establecer un legado concreto para cada heredero. Lo más normal es hacerlo cuando se está casado y se cuenta con descendencia, pero tampoco es obligatorio, y la situación puede variar en caso de divorcio.
El abogado Salvador Salcedo, socio del bufete Ático Jurídico, aclara las dudas que puedan surgir para aquellos divorciados que no hicieron testamento durante su matrimonio o los que sí testaron y desean ahora introducir cambios tras la separación.
Estos son los derechos hereditarios de los cónyuges antes del divorcio
La situación de los cónyuges en caso de fallecimiento de uno de ellos varía según si han hecho o no testamento. “No en vano, en ausencia de testamento, corresponderán al cónyuge viudo los derechos hereditarios que le atribuya la Ley”, afirma Salvador Salcedo.
En este caso su cuota variará en función de los herederos con los que el viudo concurra a la herencia de su consorte. “De modo que, si el viudo concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo de 1/3 de la herencia destinado a mejora. Si no hubiera descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a la mitad de la herencia en usufructo. Y en ausencia de ascendientes y descendientes, corresponderán al viudo 2/3 de la herencia en usufructo”, aclara el abogado de Ático Jurídico.
En la otra situación, en el caso de tener un testamento, los derechos del consorte sobreviviente pueden reforzarse. “El deseo de los cónyuges, por lo general, es que al fallecimiento de uno de ellos sea el otro el que disfrute mientras viva de los bienes de la herencia, en especial de la vivienda familiar que ha sido su residencia. Esta pretensión podrá garantizarse otorgando en el testamento al cónyuge el usufructo universal y vitalicio de sus bienes e introduciendo la cláusula llamada ‘cautela socini’, con la que el testador pretende asegurarse que sea respetada su voluntad de favorecer a su cónyuge”, concreta Salcedo.
Tras el divorcio, ¿los cónyuges conservan sus derechos hereditarios?
La respuesta a esta pregunta es sencilla en el caso de no haberse otorgado testamento durante el matrimonio de los cónyuges, ahora divorciados. Una vez disuelto el matrimonio por divorcio, los cónyuges no tienen derechos hereditarios entre sí. “Si el divorcio se produce sin que los cónyuges hicieran testamento y acontece el fallecimiento de uno de ellos, la cuestión tendrá una solución fácil, dado que el superviviente no será heredero forzoso del difunto”, destacan desde Ático Jurídico. 

“Por tanto, no concurrirá a la herencia que se adjudicará entre los herederos, según determine la ley y por orden de parentesco”.
Sin embargo, cuando los cónyuges sí han otorgado testamento antes de divorciarse y fallece después alguno de ellos, la cosa cambia. 

Salvador Salcedo comenta que “lo previsible es que cada uno designara a su cónyuge como heredero, y que tras el divorcio no modificaran el testamento. En tal caso, pueden surgir dudas acerca de la posible interpretación de la cláusula testamentaria establecida a favor del excónyuge. Es una cuestión sobre la que se pronunció el Tribunal Supremo, en sentencia de 28-09-2018”.
La Sala del Tribunal Supremo consideró “ineficaz la disposición testamentaria realizada a favor del cónyuge, por entender que el cambio de circunstancias (es decir, el divorcio) hizo desaparecer el motivo determinante por el que se testó a favor del cónyuge”.
Es decir, en caso de fallecimiento de una persona que está divorciada, y que hizo testamento durante el matrimonio en favor del cónyuge, y nunca lo cambió, el Alto Tribunal dictamina que la disposición testamentaria en el momento de la apertura de la sucesión ha perdido toda razón, al ser ahora excónyuge, y no tener derechos hereditarios.
En definitiva, ¿por qué es conveniente hacer testamento o modificarlo tras el divorcio?
Con independencia de la sentencia del Supremo, desde Ático Jurídico recomiendan que lo más oportuno en caso de que los cónyuges hicieran testamento y se divorciasen a posteriori, sea revocar el texto y hacer uno nuevo.
“El notario podría exigir la renuncia expresa del excónyuge designado como heredero. Una circunstancia que puede ser causa de no pocos conflictos si concurre a la herencia con los ascendientes de su difunto esposo”, resume el abogado Salvador Salcedo, “con independencia de que pueda considerarse ineficaz la disposición testamentaria realizada a favor del cónyuge antes del divorcio”.
Si los cónyuges tienen hijos, lo oportuno será instituirlos a ellos como únicos herederos en el testamento modificado o nuevo testamento tras el divorcio. Si los hijos son menores, lo conveniente es nombrar un tutor y/o un administrador de los bienes en caso de fallecimiento, que puede ser un hermano o alguien de confianza, para que dicha persona pudiera hacerse cargo de los menores, en caso de ser necesario. Así, “se evita que el patrimonio pueda quedar bajo la administración del excónyuge hasta la mayoría de edad de los herederos”, concluye el abogado.

Nota: Hay que llegar a la libertad de Testar y eliminar la normativa actual del siglo XIX. En España el Testamento va por comunidades autónomas.