Conflictos derivados del divorcio: ¿Cómo afectan al menor?

Las profesoras de Derecho del CEU de Elche, Rosa García y Lola Cano Hurtado, analizan la figura del menor como sujeto de derecho y algunas de las problemáticas que le rodea.
V.M.R., 08·03·22 | 22:16
¿Qué ocurre cuando uno de los progenitores cambia de domicilio?
Las separaciones y divorcios y la protección jurídica del menor pueden ser focos de conflictos entre los cónyuges. Los problemas que se originan en la custodia compartida cuando uno de los progenitores cambia de domicilio. O cuando uno de los progenitores no está de acuerdo en continuar con la educación en la creencia y práctica religiosa inicialmente elegida. 

A partir de estas situaciones, ¿qué ocurre con los menores? Rosa García y Lola Cano, profesoras de Derecho del CEU y expertas en la materia, analizan estos conflictos en una reciente obra colectiva con especialistas de todo el mundo.
Así, en este trabajo multidisciplinar, titulado "The Routledge International Handbook of Shared Parenting and Best Interest of the Child," Lola Cano aborda la problemática que se genera cuando existiendo un régimen de custodia compartida, tras un proceso de ruptura entre los progenitores, uno de ellos decide cambiar su domicilio, haciendo en ocasiones inviable su mantenimiento.
«La decisión de modificar el domicilio recae dentro de la esfera de ejercicio de la patria potestad, por lo que se necesita el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor. Y, en su defecto, la decisión pasará por vía judicial», asegura Cano. 

Para esta experta, se trata de un tema complicado, de gran trascendencia práctica, que exige un análisis exhaustivo jurisprudencial.
Por ello, reconoce esta investigadora, las decisiones pasan por aplicar el principio del interés superior del menor. Lo que, en ocasiones, ha motivado que traslados ilícitos puedan quedar finalmente ratificados judicialmente por considerar, en aras a dicho principio, que el menor está ya arraigado en el nuevo domicilio.
El trabajo, que se sitúa en una línea de investigación ubicada en el ámbito del Derecho de Familia, ha obligado a su autora a una exposición «que permita extrapolar lo analizado a otros territorios». 

Y es que las separaciones y divorcios y la protección jurídica del menor no conoce fronteras.
El interés de la educación del menor ante rupturas conyugales
Igualmente, la investigación de Rosa García incide en otro foco de conflicto derivado de una separación o divorcio. ¿Qué ocurre cuando uno de los progenitores no está de acuerdo en continuar con la educación en la creencia y práctica religiosa inicialmente elegida o la que se vaya a realizar en un momento futuro?
Según esta experta, la decisión de elegir el tipo de formación religiosa para los hijos es una decisión de gran repercusión y trascendencia para la vida y desarrollo del menor. 

«Por ello, queda fuera del ámbito de la guarda y custodia y encuadrada entre los actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad. Sujeta, por tanto, a la decisión conjunta de ambos progenitores».
Por eso mismo, este conflicto se ha convertido en uno de los caballos de batalla con los que se vienen enfrentando los tribunales hoy en día en situaciones de divorcios y la protección jurídica del menor.
La decisión de elegir el tipo de formación religiosa para los hijos es una decisión de gran repercusión y trascendencia para la vida y desarrollo del menor.
«Debido, precisamente, a los desacuerdos y enfrentamientos de los padres en torno a cuestiones religiosas. Entre otras, las relativas a la práctica de actos religiosos y de culto, a la participación de determinadas creencias religiosas o en torno a la recepción de determinados sacramentos o participación de rituales específicos».
Y es que, recuerda García, ambos progenitores se encuentran en plano de igualdad. Y en los supuestos de separación o divorcio, la atribución de la guardia y custodia en nada afecta a la patria potestad, ni a su titularidad, ni a su ejercicio, que sigue siendo conjunto.
¿Cuál es el interés superior del menor?
La autora realiza un análisis exhaustivo de la jurisprudencia existente al respecto, con objeto de esclarecer los criterios de actuación de los tribunales y su evolución ante esta problemática concreta.
Como consecuencia de ello, las conclusiones resultantes son bastante críticas. Y es que, según esta experta, «no existen criterios del todo claros. Y no siempre el mantenimiento de la educación y práctica religiosa implica el mejor interés del menor. Todo ello, a pesar de que la generalidad de los tribunales se ha venido acogiendo a la regla general de mantener al menor en la educación recibida, desde nuestro punto de vista».
A partir de ahí, el trabajo se ocupa de la determinación de lo que debe entenderse como «interés superior del niño o niña», pues ahí radica, «en nuestra opinión, la correcta solución de los conflictos descritos». 

La autora parte de la consideración jurídica de los menores en el marco jurídico internacional. Aspecto que el legislador en el año 2015 introduce en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. 

«Sin embargo, nos está costando traducir esa visión de garantías de derechos en nuestro Ordenamiento».
Y en esta dirección la aportación de Rosa García se ocupa de 2 elementos que, a su juicio, son esenciales para la correcta interpretación del interés del menor. «En 1º lugar, la opinión del menor, que deberá ser tenida en cuenta en todas las decisiones que le afecten e independientemente de la edad. Y, en 2º lugar, la identidad del niño, que deberá preservarse con el fin de garantizar su armónico desarrollo».