¿Cabe la retroactividad de la pensión de alimentos?

Evelin Agüera Perálvarez, Abogada, 30.03.22

La pensión de alimentos es una obligación de carácter personal basada en el principio de solidaridad familiar. Su fundamento reside en el art. 39 de la Constitución y se configura como una obligación inherente al ejercicio de la patria potestad e inexcusable (vid art. 154 CC).
El pago de la pensión de alimentos debe darse desde la fecha en que se presentó la primera demanda de divorcio, separación o medidas sobre hijos en común.
Así lo establece el art. 148 del C.Civil cuando establece que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.
De modo que el día inicial lo será el de la fecha de la interpelación judicial, limitando la retroactividad al momento de la presentación de la demanda y excluyendo la retroactividad del momento en que se produce la necesidad.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en numerosas ocasiones, manteniendo este criterio en los supuestos en que se fija la pensión por 1ª vez, aunque no se haya solicitado expresamente en la misma o en la contestación, (STS 20/7/17, STS 19/5/19, STS 17/1/19, STS 6/2/20, entre otras).
Es decir, se limita la retroactividad a la 1ª resolución que fije la pensión de alimentos, que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, sin embargo las ulteriores resoluciones que modifiquen la cuantía de la pensión, solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a la anterior.
Por lo tanto, pueden establecerse 2 supuestos diferenciados, uno respecto al momento inicial en que se fija la pensión de alimentos, que lo será desde la fecha de la interposición de la demanda y otro, respecto de las ulteriores modificaciones que lo será desde que se dicte la resolución, momento en que pasará a sustituir la anterior resolución.
En el supuesto de que se haya fijado una pensión de alimentos vía medidas provisionales, será la sentencia de 1ª instancia la que desplegará los efectos retroactivos a la fecha de la demanda, dado que el pago realizado en virtud de las medidas provisionales se considera como pagos a cuenta (STS 6/2/20).
Sin embargo, si se producirá la retroacción a la fecha de interposición de la demanda, en los supuestos de modificación de medidas en los que se produce un cambio en la guarda y custodia, pues se instaura por 1ª vez la pensión de alimentos a cargo del otro progenitor (STS 4/4/18).
El TS ha declarado en la reciente sentencia de 30 de noviembre de 2020 que los efectos de la pensión de alimentos establecida por 1ª vez surten efecto desde la interposición de la demanda, no solo cuando es establecida por el juzgado de 1ª instancia, sino también cuando este no la establece y es establecida por 1ª en la resolución del recurso de apelación por la Audiencia Provincial. De modo que los efectos se retrotraen igualmente a la fecha de la interposición de la demanda, pues los alimentos establecidos en apelación lo han sido por 1ª vez, y si se habían fijado alimentos provisionales, estos deberán descontarse, para evitar el pago duplicado ( STS 600/2016, de 6 de octubre).
Finalmente, debe tenerse en consideración que según reiterada doctrina, los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida” (STS 483/2017 y STS 630/2018) debido al carácter consumible de los mismos (STS 147/2019), de modo que los alimentos indebidamente satisfechos no generan un derecho de crédito en favor del pagador, pues se considera que los mismos se han consumido.