El impago de las cuotas hipotecarias puede ser delito de abandono de familia impropio

Gema Cornejo, Abogada,  21/12/2021 
Cuando el esposo, o la esposa, dejan de abonar la parte que les corresponde de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, dejando al otro y a los hijos en una situación que podría implicar la pérdida de dicho domicilio, les generan una situación de auténtico desamparo.
Pero además de desamparo ¿podría este impago ser constitutivo de delito? ¿Está tipificada esta conducta en el Código Penal?
El tipo delictivo que recoge el art. 227 del Código Penal (capítulo III – de los delitos contra los derechos y deberes familiares-, Sección 3ª –del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección-) dispone lo siguiente:
“1. El que dejare de pagar durante 2 meses consecutivos o 4 meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 24 meses.
«2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.
«3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas”.
¿CUÁLES SON LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL DEL DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA?
a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.
b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son 2 meses consecutivos o 4 no consecutivos.
c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.
Pero, nos encontramos con que el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual. Entonces,
¿QUÉ OCURRE EN LOS SUPUESTOS EN LOS QUE EXISTA IMPOSIBILIDAD ACREDITADA DE PAGO?
La sentencia del Tribunal Supremo nº 185/2001, de 13 de febrero, lo aclara:
“(…) no se trata de un supuesto encubierto de prisión por deudas, expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas y que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los art. 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla«.
Y continúa la citada sentencia exponiendo que:
“De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión».
Es decir, si el obligado al pago se encuentra “en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.»
Por lo tanto, la imposibilidad fehaciente del pago de la prestación exonera de responsabilidad penal. Imposibilidad que debe ser probada, no por la acusación, sino por quien alega dicha circunstancia; es decir, por la defensa.
¿CUÁL ES LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CUOTAS HIPOTECARIAS?
¿Puede considerarse prestación económica y aplicarse el tipo delictivo del art. 227 del Código Penal en caso de impago? 

¿Cuál es la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en este sentido?
La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo resuelve esta cuestión en la sentencia del Tribunal Supremo nº 188/2011, de 28 marzo, que sentó doctrina:
» (…) el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362.2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los art. 90 y 91 del Código Civil.»
En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 (188/2011); 29 de abril de 2011; 26 de noviembre 2012 y 30 de abril de 2013, entre otras).
Según el Diccionario de la Real Academia Española, prestación significa «cosa o servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto» o, en su acepción jurídica «cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal».
La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2020, de Pleno, n° de Recurso: 387/2019, n° de Resolución: 348/2020, resuelve esta cuestión –si la conducta tiene encaje en el tipo penal del art. 227.1 del Código Penal- con el siguiente tenor literal:
“2. Con relación al delito tipificado en el art. 227.1 del Código Penal señalábamos en la sentencia nº 576/2001, de 3 de abril, que esta figura delictiva «(…) constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.
«Conforme a lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2020 concluye “estimando que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el art. 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto”.
EL ART. 227 DEL CÓDIGO PENAL NO DISTINGUE ENTRE PENSIÓN POR ALIMENTOS Y CUOTA HIPOTECARIA
Como es de ver, el art. 227 del Código Penal no efectúa distinción entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a «cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos».
Sí, ambas vías son compatibles, pues aunque se reclamen las mismas cuotas hipotecarias cuyo impago dio lugar al procedimiento penal, esta cuestión afectará en su caso a la responsabilidad civil aunque, en ningún caso, existe obligación de abonar por duplicado las mensualidades impagadas.
¿SON COMPATIBLES LA DENUNCIA PENAL Y LA EJECUCIÓN CIVIL?
¿Podemos iniciar un procedimiento si está abierta la otra vía jurisdiccional?
En este sentido, la sentencia de la A. P. de Soria de 1 de diciembre de 2020, N° de Recurso: 53/2020, N° de Resolución: 71/2020 dice:
“El seguimiento del proceso de ejecución civil tampoco implica, en modo alguno, la obligación de abono doble o duplicado de las mensualidades adeudadas, en la medida en que la cantidad que aquí se fija ya se encuentra comprendida en el auto despachando ejecución en el proceso civil. El abono en sede civil o en sede penal extinguirá la obligación en la parte correspondiente y coincidente, pues dicha obligación es única, pese a que se recoja en dos resoluciones judiciales diferentes”.
En el mismo sentido, la sentencia de la A. P. de Cuenca de 15 de mayo de 2018, N° de Recurso: 29/2018, N° de Resolución: 51/2018:
“La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas «, (art. 227.3 ), y como vienen señalando los Tribunales, (por ejemplo, la A. P. de Vizcaya, Sección 6ª, en Sentencia de 23.01.2018, recurso 143/2017 , cuyo criterio compartimos), la acción penal derivada del impago de pensiones no se extingue por el hecho de haberse podido reclamar o incluso obtener el cobro en la vía civil ejecutiva; si bien lo así obtenido afectaría a la suma que, finalmente, el acusado estaría obligado a pagar en concepto de responsabilidad civil derivada del delito”.
O la sentencia de la A. P. de Alicante de 29 de marzo de 2019, N° de Recurso: 1530/2018, N° de Resolución: 210/2019:
“El pronunciamiento civil de la Sentencia recurrida, no es sino consecuencia de lo dispuesto en el art. 227.3 del Código Penal (» La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas «) disponiendo así la preceptividad de señalar la obligación civil que ha de establecer el órgano de enjuiciamiento penal, desde la perspectiva de reparación del daño. La cuestión que plantea el letrado relativa a la compatibilidad de un pronunciamiento civil en sede penal con una eventual ejecución civil ha sido resuelta por la jurisprudencia menor mediante la acreditación del pago, sea voluntario, sea forzoso a través del específico procedimiento de ejecución civil”.
Así, en la sentencia de la A.P. de Barcelona, sección 10ª, de 26 de julio del 2010 se concretaba:
» La cuestión planteada por el apelante si como producto del embargo de sus bienes en la jurisdicción civil ha quedado ya abonada la cuantía de las tres mensualidades objeto de la condena, basta con que en el momento que se declare la firmeza de la sentencia y se requiera al pago al condenado, éste o su defensa aporte documentación que acredite la satisfacción de las cantidades correspondientes en el seno del proceso civil, a fin de evitar la posible duplicidad a la que alude «.
Y la sentencia de la A. P. de Alicante, sección 10ª, S 28-01-2015:
“Por consiguiente, la resolución judicial aparece correcta desde la perspectiva del pronunciamiento a que obliga el apartado 3 del art. 227 del Código Penal, sin perjuicio de que las cantidades que puedan cobrarse a través de la ejecución despachada en el pleito civil, no podrán hacerse efectivas en la ejecución de la Sentencia penal y viceversa pues, de no ser así, habría un cobro duplicado, con el consiguiente enriquecimiento injusto, lo que no resulta admisible en derecho”.
CONCLUSIÓN
Ambos progenitores están obligados al abono de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar,(siempre que esté recogida en una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial.
En caso de impago de 2 cuotas mensuales consecutivas o 4 no consecutivas, se podría estar cometiendo una conducta tipificada en el art. 227.1 del Código Penal, salvo imposibilidad acreditada de pago que debe probar la defensa. Es decir, se exige una conducta dolosa (conocimiento de la resolución judicial y voluntad de incumplir).
La ejecución civil y la vía penal son compatibles, sin perjuicio de que las cantidades que puedan cobrarse a través de la ejecución civil, no podrán hacerse efectivas en la ejecución de la sentencia penal (a través de la responsabilidad civil) y viceversa pues, en caso contrario, existiría un cobro por duplicado, lo que supondría un enriquecimiento injusto, inadmisible en derecho”.