Retos actuales del Derecho de Familia (I)

Natalia García García, Directora de Sepin Familia, 26 Mayo 2021
Son tiempos difíciles estos de la pandemia, especialmente por el impacto que ha provocado en las personas y en las familias, en los procesos y en nuestra justicia. Es momento de afrontar las crisis familiares y personales con las herramientas adecuadas y con una justicia de familia especializada que cuente, no solo con medios, sino con operadores especializados para atender las distintas situaciones en las que se encuentra la parte más frágil de nuestra sociedad: los niños, niñas y adolescentes, las personas con discapacidad, los mayores y ancianos, los enfermos, las familias en crisis, las parejas, los menores bajo protección, sin olvidar tampoco a las víctimas de la violencia doméstica y de género. Todos ellos son los más sensibles y, por tanto, los que más medios y atención precisan.
Abordaje multidisciplinar y resolución por especialistas
En 1º lugar, es imprescindible que cada uno, desde su lugar y función: abogados, psicólogos, trabajadores sociales, jueces y magistrados, fiscales, letrados de la administración de justicia, mediadores familiares, coordinadores parentales, puntos de encuentro familiar, centros de atención a las familias, notarios, periodistas y todas aquellas personas cuya labor esté directamente relacionada con el entorno del Derecho de Familia dediquemos tiempo a leer, estudiar, conocer los últimos criterios, formarnos, aprender de los expertos, escucharnos unos a otros, compartir y asistir a foros, debates y encuentros.
Debemos superar la idea de que “el Derecho de Familia, es siempre lo mismo”. Nada más lejos de la realidad. Precisamente porque el Derecho nace con la vocación de ordenar la vida de las personas y de la sociedad, es necesario que seamos especialmente sensibles en este ámbito a los cambios que se van produciendo a nivel social para poder dar una respuesta adecuada y a medida de cada situación concreta que se plantea en estos tiempos.
En este mismo sentido se pronuncian las Conclusiones adoptadas en el Iº Congreso de La Infancia y Adolescencia, celebrado en Madrid los días 25 y 26 de marzo de 2021, bajo el título: “Decálogo en favor de la especialización, en el orden civil, de las materias de infancia, familia y capacidad”, cuya lectura recomiendo.
Importantes retos
Actualmente vivimos un tiempo en el que podemos destacar cuestiones muy llamativas del Derecho de Familia, algunas de las cuales se perfilan como grandes retos, a los que conviene prestar especial atención. 

Sin afán de excluir otros, apuntaré algunos de ellos:
MODIFICACIONES DE MEDIDAS
Reto: Un creciente número de procedimientos de modificaciones de medidas que tienen su origen en una variación sustancial de las circunstancias que atraviesan los padres, madres, hijos y familiares: las alteraciones de los sistemas de guarda y custodia y de las visitas y estancias como consecuencia de la Covid-19 y de la actual pandemia. 

Así como las difíciles situaciones laborales de los progenitores, la crisis social y económica actual, ERTEs y despidos, hacen de éste el procedimiento estrella que precisamente provoca la mayor saturación de nuestros Juzgados de Familia.
Desde Sepin hemos prestado especial atención a esta cuestión en el reciente estudio “Las relaciones paterno-filiales en tiempos del COVID-19”, del que podemos destacar las resoluciones judiciales más actuales y el artículo de la Abogada de Familia, Cristina Díaz-Malnero: “Los regímenes de visitas, comunicaciones y estancias en los tiempos de la COVID-19”, SP/DOCT/108334.
INCUMPLIMIENTOS Y EJECUCIONES
Reto: Los reiterados incumplimientos de las medidas anteriormente fijadas, dan lugar a numerosos procedimientos de ejecución, donde se pone de relieve, en muchas ocasiones, la ausencia de una regulación específica de la ejecución para los procesos de Familia.
Ejemplo de ello es la clara contradicción que existe entre los arts. 525 y ss. LEC, referentes a la ejecución provisional y el citado art. 774.5 LEC, que establece claramente que, en los procesos de familia, los recursos no tienen efectos suspensivos. Precisamente esta cuestión fue abordada en la Encuesta Jurídica de Sepin Familia: “Gastos extraordinarios: ¿Cuál es el procedimiento adecuado para reclamar la devolución de lo pagado provisionalmente cuando la Audiencia revoca el auto de oposición a la ejecución?” SP/DOCT/93332, cuya lectura recomiendo.
VIVIENDA
Reto: La necesaria modificación y adecuación de la regulación del uso de la vivienda del art. 96 del CC a las nuevas situaciones familiares y a los nuevos tiempos.
Recientemente hemos formulado a nuestros expertos en la encuesta Jurídica la siguiente cuestión: “Cuando se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y al progenitor en cuya compañía quedan, ¿debería constar en la sentencia que el límite temporal es hasta la mayoría de edad?” SP/DOCT/111565. Hay que tener en cuenta que, mientras los hijos sigan siendo menores de edad, no cabe limitar el derecho de uso en aplicación de la normativa del Código Civil, pero sí es conveniente y recomendable introducir esta precisión en la sentencia y fijar un límite concreto ligado al momento En el que los hijos alcancen la mayoría de edad. Es una previsión no incluida en el Derecho Común, pero que sí contemplan las normativas autonómicas de otros territorios.
Precisamente este precepto se modifica en la Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, actualmente pendiente de publicación en el BOE. El art. 96 se redactará del siguiente modo:
«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.
A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.
Extinguido el uso previsto en el párrafo 1º, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Titulo VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.
2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»
GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA
Reto: La inclusión en el Código Civil y en la normativa de Derecho Común de los criterios que la Sala Iª del Tribunal Supremo ha ido hilando en torno al sistema de guarda y custodia compartida y que sí se contemplan en la normativa autonómica específica de otros territorios. La Jurisprudencia siempre va por delante del legislador y nos atenemos a sus criterios, especialmente a los de la Sala Iª, pero se hace necesaria su regulación en el Código Civil.
En este sentido es interesante atender a la Guía de criterios de actuación en materia de custodia compartida, SP/DOCT/106665, publicada por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial. Se trata de un documento que pretende servir de herramienta práctica a la hora de tomar decisiones sobre la custodia de los hijos menores en los procesos de separación, divorcio o ruptura de la pareja. Ha contado con la intervención de un grupo multidisciplinar de expertos y contempla varias perspectivas: psicológica, social, jurídica, todas ellas imprescindibles para valorar adecuadamente la conveniencia de este sistema de custodia para cada caso concreto. 

Las cuestiones más destacadas se contemplan en el Comentario sobre la citada Guía, publicado por Sepin Familia, SP/DOCT/106710.
En relación con la solicitud de custodia compartida hay que destacar la necesidad de conocer bien la finalidad y el contenido de que debe reunir el Plan de Parentalidad o Plan contradictorio, como lo ha venido denominando el Tribunal Supremo. En el artículo “Nuevos tiempos, nuevas figuras en Derecho de Familia: el Plan de parentalidad”, SP/DOCT/106974 se abordan los aspectos básicos de esta herramienta esencial para las partes, porque no olvidemos que no corresponde al Tribunal proporcionarla.
MEDIACIÓN FAMILIAR
Reto: La consideración de la mediación familiar como un elemento imprescindible, hoy día, para la adecuada gestión de los conflictos de familia, intentando desjudicializarlos en la medida de lo posible.
Alimentos, cambios de custodia, regímenes de visitas y estancias, gastos extraordinarios, herencias… el Derecho de Familia ofrece un amplio campo en el que puede ser muy efectiva la mediación, pues en todas estas situaciones se da un denominador común: el vínculo relacional entre las partes ha de permanecer en el tiempo.
A esto es necesario añadir que el conflicto es poliédrico; es decir, tiene muchas facetas y no todas ellas pueden resolverse por la vía judicial. 

De hecho, en las situaciones mencionadas previamente la sentencia judicial no suele dejar satisfecha a ninguna de las partes, lo que determina que se busquen formas de acudir de nuevo al juez, para que dé la razón a 1 de los 2 progenitores, lo que contribuye a un colapso del Derecho de Familia, que precisamente se caracteriza por necesitar respuestas rápidas en aras de la protección del menor.
La inclusión de la mediación en la gestión de conflictos familiares redundaría en un uso racional de la vía jurisdiccional y en una mejora de las relaciones familiares; no es que ya no fuese necesaria la sentencia de un juez, es que no se necesitaría dicha sentencia para los asuntos de menor relevancia.
Desde hace bastante tiempo venimos atendiendo a la mediación en cuestiones de Derecho de familia y, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, hemos elaborado diferentes dosieres que pueden localizarse en nuestra Biblioteca On Line: “La relación entre el Principio del Interés Superior del Menor y la Mediación” (Referencia: 5384), “El régimen de custodia y cómo proteger al menor a través de la mediación” (Referencia: 5449) o, los análisis anuales que venimos elaborando desde 2015 sobre cómo se valora por la jurisprudencia la mediación. 

Aconsejo la consulta del último de ellos: “Jurisprudencia sobre mediación familiar en 2020” (Referencia: 6260)
COORDINACIÓN PARENTAL
Reto: La incorporación de la figura del coordinador parental durante y después de la crisis familiar para acompañar la toma de decisiones y, muy especialmente, en relación con los hijos menores de edad.
Está prevista para situaciones en las que, ante el alto nivel de conflicto existente, el juez se ve en la tesitura de adoptar medidas con las que supervisar las relaciones parentales, con mayor margen de actuación que con la mediación familiar, aunque también ésta se incluye entre sus funciones. Y van, desde supervisar las relaciones entre padres e hijos, hasta ayudar a los progenitores a ejercer sus funciones como titulares de la responsabilidad parental, facilitándoles pautas de comportamiento y organización ante la nueva situación familiar generada, lo que sin duda beneficiará al desarrollo y a la estabilidad de los menores.
Desde Sepin Familia hemos hecho una importante apuesta por ello, como se pone de relieve en la edición especial “La Coordinación de Parentalidad”, (Referencia: 5408). También, nuestro grupo de expertos se ha acercado a esta figura y han compartido su opinión en la Encuesta Jurídica: “El Coordinador de Parentalidad designado por el Juez en una resolución para un supuesto familiar concreto: ¿Qué beneficios aporta a las partes, al proceso y a los operadores jurídicos? ¿Con qué dificultades y obstáculos se encuentra?”, SP/DOCT/82860, coordinada magníficamente por Pilar Gonzálvez Vicente. Magistrada de la Sección 22.ª, de Familia, de la A. P. de Madrid.
Especialmente valiosos son también los siguientes artículos doctrinales: “La Coordinación de Parentalidad. Reflexiones para una metodología en construcción”, SP/DOCT/82428, del que son coautores el Magistrado Pascual Ortuño Muñoz y Félix Arias Arias, Psicólogo, Mediador y Coordinador Parental. Así como el artículo de la Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona, Elena Lauroba Lacasa: “Familias con alto grado de conflictividad: régimen de guarda y protección del interés de los menores”, SP/DOCT/17029.
ABOGACÍA COLABORATIVA DE FAMILIA
Reto: La expansión de la Abogacía Colaborativa de Familia como una de las fórmulas alternativas para la resolución de conflictos, en la que los abogados de las partes se comprometen a no litigar sobre el asunto encomendado. Para conocer un poco más de esta modalidad, recomiendo la lectura del artículo de la Abogada de Familia, M.ª Gabriela Domingo Corpas, Presidenta de la Asociación de Abogados Colaborativos de familia (ACF), SP/DOCT/111818.