Liquidar la sociedad de gananciales en el convenio regulador

Inmaculada Castillo, 1 de marzo 2018
Analizamos si existe obligación legal de liquidar la sociedad de gananciales en el convenio regulador de la separación matrimonial o divorcio.
Antes de entrar a ver si existe o no obligación de liquidar la sociedad de gananciales en el convenio regulador, acudimos al art. 90 del C.Civil que respecto del convenio señala lo siguiente:
«El convenio regulador a que se refieren los art. 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:
a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
f) La pensión compensatoria que conforme al artí. 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.»
Estos son los apartados que han de figurar como contenido mínimo del convenio regulador en una separación o divorcio.
Entre la doctrina siempre ha surgido la duda de si es obligatorio liquidar la sociedad de gananciales en el convenio regulador o si, por el contrario, no es obligatorio.
Seguidamente analizamos lo que al respecto dice la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN).
Para la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) no es necesario liquidar la sociedad de gananciales en el convenio regulador.
Para ese Centro Directivo (entre otras Resolución de 16.10.2017):
«aunque la liquidación puede hacerse en el convenio regulador, ello no implica que deba hacerse necesariamente en el mismo, pues el art. 90 del C.Civil no la impone con carácter obligatorio.»
Es IMPORTANTE tener presente que si la liquidación de la sociedad de gananciales se hace en el convenio regulador, podrá inscribirse directamente en el Registro de la Propiedad. 

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En este sentido el Tribunal Supremo ha permitido que una escritura posterior pueda modificar cuestiones estrictamente patrimoniales del convenio regulador aprobadas por sentencia.
La SENTENCIA del Tribunal Supremo de 31.03.2011, dice:
«La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir 3 tipos de acuerdos: «en 1º lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en 2º lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en 3º lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.Civil «. Por tanto, como se repite en sentencias posteriores, los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez.
La sentencia de 23.12.98 distinguía entre convenio regulador y acuerdos transaccionales posteriores, reconociendo que»(…) una vez homologado el convenio (…), los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial; la sentencia de 22 abril 1997 declara que «es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes». 

«No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez», teniendo en cuenta que el hecho de que no hubiera sido homologado por el juez, sólo le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal «como negocio jurídico».
A su vez la sentencia de 21.12.1998 afirma que aparte del convenio regulador, que tiene «carácter contractualista», no se impide que al margen del mismo,» los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado (….) tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el art.1255 C.Civil«.
CONCLUSION:
De lo anterior, o al menos así lo declara constantemente la DGRN, se deduce que no resulta obligatorio liquidar la sociedad de gananciales en el convenio regulador.