Divorcio y bienes inmuebles. ¿Cómo se reparten y qué ocurre si hay hijos?

Para los supuestos de guarda y custodia compartida puede otorgarse temporalmente el uso al cónyuge con menos poder adquisitivo.
Ignasi Vives, abogado Barcelona, 28 ABR 2021
Durante un procedimiento de divorcio podemos indicar que, a grandes rasgos, existen 2 principales preocupaciones por parte de los cónyuges. ¿Qué ocurre con la custodia de los hijos? Y ¿qué ocurre con los bienes inmuebles que ambos cónyuges tienen en común?

Como cuestión previa, y antes de intentar dar respuesta a estas 2 grandes preguntas, los cónyuges deben tener claro cuál es el régimen económico matrimonial que rige su unión, siendo los más habituales el régimen de gananciales y el de separación de bienes. 

En derecho común, salvo especificación en contrario, el régimen habitual es el de sociedad de gananciales. Básicamente, estar casado en gananciales significa que durante el constante matrimonio, los bienes y beneficios que se vayan adquiriendo son de ambos cónyuges, y en el momento que disuelva el matrimonio (divorcio) se deberán repartir los bienes por mitad. 

Por otro lado, entendemos por régimen de separación de bienes, aquel por el que una vez se produzca el divorcio, cada cónyuge sigue conservando los bienes que ha ido adquiriendo a su nombre durante el matrimonio.
Dicho lo anterior, es evidente que, en función del régimen económico matrimonial aplicable a cada caso, las consecuencias económicas del divorcio pueden ser bien distintas.
Por ello, es aconsejable que antes del matrimonio, los futuros cónyuges se pongan de acuerdo para regular las consecuencias de un hipotético divorcio. Tal vez, planificar una boda y las consecuencias de un posible divorcio no es lo más “habitual”, no obstante, sin duda es lo más aconsejable y puede evitar múltiples problemas que surgen durante el procedimiento de divorcio. 

La mejor manera para regular las consecuencias del divorcio es otorgar mediante escritura pública capitulaciones matrimoniales. En dicha escritura los otorgantes podrán estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio y regular las consecuencias de su separación. 

No obstante, se debe tener en cuenta que los pactos contenido en las capitulaciones matrimoniales deberán siempre respetar la ley, las buenas costumbres y la igualdad de derecho entre los cónyuges.
Llegados este punto, y retomando las 2 grandes cuestiones planteadas en relación con qué ocurre con los hijos y qué ocurre con los inmuebles, debemos indicar que, en las cuestiones relativas a los menores de edad, lo otorgado en capitulaciones matrimoniales debe ser validado por la autoridad judicial, porque siempre prevalecerá el interés del menor antes de lo que los progenitores hayan acordado en las capitulaciones.
Sin embargo, sí que serán plenamente efectivas y válidas aquellas capitulaciones matrimoniales que regulen las consecuencias patrimoniales de la ruptura. Esto es, los cónyuges podrán prever con antelación el reparto de bienes en el momento de divorcio.
No obstante, ya sea por desconocimiento o por falta de previsión, las capitulaciones matrimoniales no son en absoluto habituales, por lo que se deberá estar al régimen aplicable en cada caso.
En relación con los bienes inmuebles, si la vivienda fue adquirida por uno de los cónyuges antes del matrimonio, con independencia del régimen económico, la propiedad seguirá siendo del mismo. No obstante, para el supuesto de que existieran hijos en común, cabe la posibilidad de que, si bien la propiedad seguirá siendo del titular, se otorgue el derecho de uso de la vivienda a quien presenté el interés jurídico más necesitado y ostente la custodia de los menores. 

Habitualmente, ya sea por la desigualdad salarial que tristemente todavía existe en nuestro país, o bien porque todavía la custodia compartida no está plenamente introducida en nuestro país, lo cierto es que se siguen dando muchos derechos de uso de la vivienda conyugal a favor de la mujer, ya que se le otorga la custodia y su capacidad económica es inferior a la del marido.
Para los supuestos de guarda y custodia compartida de los menores de edad o en aquellos supuestos en que no haya hijos, también se puede otorgar el uso de la vivienda, aunque sea por un tiempo determinado, a favor del cónyuge con menos poder adquisitivo.
Cuestión distinta y que muchas veces también se nos plantea es qué ocurre si la vivienda va a nombre de los 2 cónyuges y existe una hipoteca a nombre de ambos. Existe la posibilidad de que se otorgue el derecho de uso a favor de uno de ellos, sin embargo, existe la obligación de ambos de seguir pagando la hipoteca al 50 % a pesar de que uno de ellos no resida en la misma. En todo caso recordemos que el banco es un 3º que nos ha dejado un dinero mediante la hipoteca de un bien inmueble, y le es indiferente si los titulares están casados o divorciados, por lo que para el supuesto de uno de ellos deje de pagar su parte de la hipoteca, puede reclamar la totalidad al otro.