Custodia compartida: ¿es inconstitucional el inciso 1º del art. 92.7 del C.Civil?

E&J, 23/12/2020
El Pleno del Tribunal Constitucional (TC), por providencia de 15 de diciembre de 2020, ha acordado la admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jerez de la Frontera (Cádiz), en relación con el inciso 1º del art. 92.7 del Código Civil.
El discutido precepto dispone en su inciso 1º que “no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos”.
Según anuncia el Boletín Oficial del Estado (BOE) en su edición de ayer martes, la cuestión de inconstitucionalidad ha sido planteada en el seno de un procedimiento de divorcio contencioso, en concreto, el núm. 23/2020. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 37.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, habilita el Pleno del TC a que, quienes sean parte en el citado procedimiento judicial puedan personarse ante el tribunal de garantías dentro de los 15 días siguientes a la publicación del edicto en el BOE y así poder formular alegaciones en el siguiente período de otros 15 días.
Origen e interpretación
Por un lado, consideramos obligatorio localizar el origen del discutido precepto.
Pues bien, fue el art. 1.8 de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, el que reformaba y daba una nueva redacción al art. 92 del CC.
La redacción final del reiterado art. 92 del CC se configuraba como la mayor modificación sustantiva de la citada reforma. Su actual composición distaba mucho de la anterior, igual que de la propuesta en el Proyecto de Ley, que únicamente incorporaba -en relación a la pretérita- la guarda y custodia compartida sin aludir otros aspectos fundamentales relacionados con la misma.
En particular, en la regulación definitiva del precepto, mucho más exhaustiva, aparecían 9 apartados numerados (antes sólo existían 5 párrafos), encontrándose las mencionadas modificaciones en los apartados 2º y del 5º al 9º, relativos a la audiencia del menor, el 1º de ellos, y a la custodia ejercida de forma conjunta por ambos progenitores, los 5 restantes.
Por otro lado, de todas las interpretaciones realizadas por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del discutido precepto, subrayamos las siguientes:
– STS 257/2013, de 29 de abril: “(…) La interpretación de los arts. 92, 5 , 6 y 7 del CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el nº de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.
– STS 368/2014, de 2 de julio: “Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos”.
– STS 36/2016, de 4 de febrero: “La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus 2 hijos”.
Antecedentes de inconstitucionalidad
Por último, a modo de recordatorio, ya en 2012 el TC declaró inconstitucional y nulo el inciso “favorable” contenido en el art. 92.8 del CC, según la redacción dada por la reforma de 2005. 

En aquel momento, la STC 185/2012, de 17 de octubre, fue fruto de la cuestión de inconstitucionalidad núm. 8912/2016, promovida por la Sección Vª de la A.P. de las Palmas de Gran Canaria.
En concreto, afirmaba el aludido pronunciamiento que “la previsión normativa que exige el informe favorable del Ministerio Fiscal ex art. 92.8 CC debe ser declarada contraria a lo dispuesto en el art. 117.3 CE, pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida”.
“A juicio de este Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional”, zanjaba el tribunal de garantías en 2012.
¿Llegará el Constitucional a la misma conclusión de nulidad e inconstitucionalidad en relación al inciso primero del art. 92.7 del CC? Toca esperar.