¿Basta el deseo de los hijos para modificar el régimen de custodia?

Bressers Law, 5/4/2019
Hoy analizamos una importante sentencia dictada por el Tribunal Supremo el pasado 20 de noviembre de 2018, en la que se responde a una duda clave para miles de familias con hijos en común que han atravesado una separación o divorcio:

¿Basta el deseo de los hijos para modificar el régimen de custodia? La postura de la justicia con respecto a ese punto ha cambiado a lo largo del tiempo y tiende a flexibilizarse, dando más valor a la voluntad de los niños. 1º a través de la jurisprudencia y, desde hace unos años, a través de un importante cambio legislativo. La sentencia que comentamos viene a recoger una postura más favorable a tener en cuenta la voluntad del niño, evitando que lo acordado en el convenio regulador se 'petrifique' en el tiempo.
En el caso que hoy analizamos, el Supremo estudia un supuesto en que se adoptó mediante convenio regulador un régimen de custodia monoparental a favor de la madre, con régimen de visitas para el padre. Poco después, el padre interpuso una demanda solicitando una modificación de medidas y fijación de un sistema de guarda y custodia compartida, que fue aceptado en 1ª instancia.
Sin embargo, tras un recurso de la madre, la siguiente sentencia volvió a la situación anterior, argumentando que, aunque resultaba "loable que la niña quiera estar más tiempo con su padre", ello "no supone un cambio fáctico o de hechos". Así, según esta sentencia, "no hay cambio sustancial que justifique la modificación de lo convenido con vocación de permanencia".
La importancia de la voluntad de los hijos al decidir sobre la custodia
Es importante tener en cuenta los cambios legislativos y jurisprudenciales que se han ido produciendo en los últimos años. 

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, disposición final 1ª, apartado 23, introdujo una importante reforma del art. 90 del Código Civil (CC):
"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
La novedad se encuentra en que podrán tenerse en cuenta las nuevas necesidades de los hijos, y no sólo el cambio de circunstancias de los padres. Este nuevo motivo para modificar las medidas del divorcio venía aplicándose, sin embargo, en muchas sentencias, que tenían en cuenta -y daban preeminencia- al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, "considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como recuerda el Supremo en la sentencia que comentamos.
Así, el Supremo asegura que la sentencia recurrida hace "prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas, con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado".
"Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta Sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del art. 92 no permite concluir que [la custodia compartida] se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
"Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, además de cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, y es evidente que todos ellos apuntan la conveniencia de adoptar este sistema de guarda y custodia".
En definitiva, el Supremo considera que la valoración del interés de la menor "no ha quedado adecuadamente salvaguardado" en la sentencia recurrida. Se estima, por tanto, el recurso del padre, anulando la sentencia recurrida y asumiendo la de 1ª instancia, estableciéndose el régimen de custodia compartida.