La dispensa de la obligación de declarar en el ámbito de la violencia de género.

..... (STS 389/2020, de 10 de julio)
Adoración Amigo Rodríguez, Juez Sustituta Adscrita TSJ de Castilla-La Mancha. 19/08/2020
El 10 de julio de 2020, se dictó por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo la Sentencia 389/2020, que viene a significar una modificación en la doctrina establecida por la jurisprudencia en lo que se refiere al derecho a la dispensa a no declarar reconocida en el art.416 de la LECrim. con gran repercusión en lo que se refiere al ámbito de la violencia de género.
En el art. 416 de la LECrim. se establecen quienes son las personas que están dispensadas de la obligación de declarar, entre las que comprende al cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, incluyendo, por tanto, a las víctimas de violencia de género.
Hay que tener en cuenta que en ámbito de la violencia de género, es de especial importancia la dispensa al deber de declarar, en tanto son delitos que se cometen en la esfera de las relaciones familiares, normalmente en la intimidad, en los que habitualmente se carece de testigos u otras pruebas directas acreditativas de la comisión del hecho delictivo, salvo la declaración de las partes, por lo que resulta de vital importancia para el esclarecimiento de los hechos, instrucción, enjuiciamiento y resolución de la causa, la declaración de la víctima.
No ha sido doctrina pacífica los efectos que se derivan de la dispensa otorgada por el art. 416, así como las consecuencias en los posteriores comportamientos procesales.
Para otorgar seguridad jurídica, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala IIª del Tribunal Supremo dictó un acuerdo en fecha 24 de abril de 2013, en el que se estableció que “la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:
a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.
b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso”[1].
Pero este acuerdo dio lugar a otra problemática en los casos en los que la víctima interponía la denuncia iniciándose el procedimiento judicial, momento en el que gozaba del derecho a no declarar, personándose en la causa como acusación particular, supuesto en el que, conforme al punto b) del acuerdo del Tribunal Supremo, perdía el derecho a la dispensa del art. 416, que recuperaría nuevamente, si desistiese de la acusación particular.
En las SSTS 449/2015, de 14 de julio de 2015, 209/2017, de 28 de marzo, entre otras, se establecía que una vez que la testigo/víctima se persona en el procedimiento penal como acusación particular, aunque posteriormente desista de continuar con la misma, pierde la posibilidad de acogerse al derecho reconocido en el art. 416 de la LECrim.
Posteriormente, la Sala IIª del Tribunal Supremo dictó el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del 23 de enero de 2018, estableciendo el alcance de la dispensa del art. 416 LECRIM. según el cual :

“1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 de la LECRIM, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.
2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición”[2].
Conforme a esta doctrina, la víctima de violencia de género puede acogerse a la dispensa de no declarar a lo largo de todo el procedimiento, independientemente de que se hubiese personado en la causa como acusación particular. 

En la Sentencia de la Sala IIª del T.S. nº 205/2018, de 25 de abril, siendo ponente Antonio del Moral García, que formuló un voto particular por su discrepancia con la sentencia mayoritaria, se establecía que las víctimas de violencia de género tienen reconocido el derecho a asistencia justicia gratuita desde el momento de la interposición de la denuncia, en virtud al art. 20 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, lo que implica que se personan en la causa desde el inicio de la misma, sin perjuicio de que luego renuncien a continuar ejerciendo las acciones civiles y penales, siendo que el derecho a la dispensa de la obligación de declarar no se pierde si se ha renunciado a ejercer la acusación particular.
Las consecuencias inmediatas del acuerdo de 2018, son que si la testigo/víctima renuncia a continuar ejerciendo la acusación particular y se acoge a la dispensa de la obligación de declarar, no se puede tener en consideración cualquiera de sus declaraciones anteriores, ni por la vía del art. 730 de la LECrim., otorgando de facto a la víctima la disposición del propio procedimiento, en la medida que siendo su testimonio con frecuencia en estos delitos la única prueba directa de cargo del delito, lleva aparejada su impunidad.
Se convocó Pleno Jurisdiccional y se dictó la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IIª, 389/2020, de 10 de julio, siendo Ponente D. Julián Sánchez Melgar, corrige el apartado 2º del Acuerdo no Jurisdiccional de 23 de enero de 2018, estableciendo que “no recobra el derecho a la dispensa (art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), quien ha sido víctima-denunciante y ha ostentado la posición de acusación particular, aunque después cese en la misma”[3].
En esta sentencia se han producido 3 votos particulares el 1º por parte de D. Antonio del Moral García, al que se ha adherido D. Pablo Llarena Conde, considerando que, para un cambio de tesis jurídica, considerando más acertada una posición ya descartada, es necesario o alguna modificación legislativa o elementos novedosos. La víctima tiene derecho a cambiar de opinión sin dar explicaciones y ratifica su criterio expresado en la STS 205/2018, de 25 de abril, que fue la que dio lugar a la incidencia que se llevó al pleno de 2018 y se ha creado un estatuto especial de testigos-víctimas, testigos-denunciantes o testigos-acusación.
El 2º por D. Andrés Palomo del Arco, considerando que la justificación que se da en la sentencia para el cambio jurisprudencial es insuficiente, al no garantizar el cese de las coacciones.
El 3º por D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, considerando que corresponde al legislador solucionar el problema de las víctimas que denuncian y luego se acogen a la dispensa del art. 416 de la LECrim., sin poder afirmar que las víctimas en estos casos renuncien de forma definitiva a la dispensa, criticando que la dispensa sólo sea para quien no es la víctima del delito (.....).
En el juicio oral, estando divorciados la denunciante y el acusado, no se le concedió a la mujer la dispensa de la obligación de declarar recogida en el art. 416 de la LECrim.
El Tribunal del Jurado de la A.P. de Oviedo, dictó pronunciamiento por el que se condenó al marido como autor responsable de un delito de allanamiento de morada indicando que “la testigo ya no era la esposa del acusado compareció en el plenario a prestar declaración y dándose además la circunstancia de que incluso a la fecha de comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento ya se encontraban en trámites de divorcio, y que el procedimiento precisamente fue iniciado con su denuncia”[4].
Esa sentencia fue recurrida en apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el cual fue desestimado indicando que “ (…) la dispensa de declarar que dicho precepto establece lo es a favor del cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial situación que ha de concurrir en el momento de la declaración; en este caso tal como se razona en la sentencia recurrida, en el momento de la celebración del juicio oral no existía vínculo matrimonial entre el hoy recurrente y la que había sido su esposa ya que estaban divorciados y por tanto había cesado la relación de afectividad que la dispensa de declarar protege y por tanto la referida dispensa no alcanza a la que había sido esposa del condenado, aunque cuando ocurrieron los hechos ya estaban en trámite de divorcio”[5].
La representación procesal del marido presentó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, al no existir resolución judicial que atribuyese el uso y disfrute del domicilio conyugal a la esposa y al no haberle informado y concedido el derecho a no declarar a su ex mujer que en el momento de los hechos era su mujer, y al que se había acogido, debiendo considerarse nula su declaración y no poder ser tenida como prueba de cargo.
El Pleno de la Sala de lo Penal del TS, desestimó el recurso de casación y confirmó la pena impuesta por el delito de allanamiento de morada. Considera que no es lo mismo el estatuto jurídico del testigo que no ha sido víctima de los hechos, ni denunciante, que el testigo víctima y denunciante, en tanto la dispensa de no declarar está concebida para el testigo, al que se le concede la posibilidad de no declarar en tanto su declaración puede comprometer a su pariente, no para la denunciante porque es la que activó el proceso penal, “máxime tal diferencia es más visible en los casos de violencia de género, en donde la mujer denuncia precisamente a su pareja como autor de graves afrentas físicas o psicológicas mediante las cuales ha sido agredida precisamente ella, o a veces sus hijos, por la acción de aquél”.
Justifica el cambio de postura, en 6 razones, siendo la 1ª que el derecho a la dispensa es incompatible con la posición de la denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género.
La 2ª, porque si la persona denunciante que se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar esa posición y reitera lo expresado en la ya nombrada STS 449/2015, en cuanto a que, si no se acogió la víctima a la dispensa de la obligación de declarar y se personó como acusación particular, la renuncia a la misma no conlleva el reconocimiento del derecho a la dispensa.
La 3ª, porque cuando la víctima denuncia voluntariamente a su agresor, es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares de solidaridad que la unen con el acusado.
La 4ª, porque se evita que la testigo/víctima sea coaccionada para que se acoja a la dispensa, en el acto de la vista del juicio oral, que es el momento en el que su declaración deber ser tomada en consideración (art. 715 LECrim.).
La 5ª, porque “mantener lo contrario y acogerse, o no, a la dispensa, a voluntad de la persona, permitiría aceptar sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno y otro status, a expensas de su voluntad”, lo que no es admisible, resultando de aplicación el principio de los actos propios y sin que puedan convertirse este tipo de delitos en perseguibles a instancia de parte, cuando son delitos públicos perseguibles de oficio.
La 6ª, porque al ser una excepción debe ser interpretada restrictivamente y sólo aceptable en los casos que fundamentan la dispensa.
Concluye indicando que una adecuada protección de la víctima justifica su decisión, al fundamentarse la dispensa en la resolución del conflicto por parte del testigo pariente y una vez que éste ha resuelto el conflicto, 1º con la denuncia y después al personarse como acusación particular, ha mostrado su renuncia a la dispensa del art. 416 de la LECrim y si después renuncia a seguir ejerciendo la acusación particular, no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, que lo único que alimenta es su coacción. Tampoco es posible convertir delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados.
Por todo ello, esta sentencia conlleva a establecer que no será de aplicación la dispensa de la obligación a declarar del art. 416, cuando el testigo sea la víctima del delito, o quien denunció, si se persona como acusación particular, lo que tiene gran repercusión en el ámbito de la violencia de género, donde, como ya he indicado anteriormente, normalmente sólo se dispone como prueba de cargo con la declaración de la víctima, lo que conlleva en la actualidad a la absolución del acusado, cuando ésta se acoge a la dispensa, si ha renunciado a continuar como acusación particular. Con la nueva doctrina jurisprudencial, la testigo-víctima o testigo-denunciante, no tendrá el derecho a la dispensa por lo que estará obligada a declarar y a decir la verdad, pudiendo incluso dar lugar a la incoación de procedimientos por falso testimonio.
[1] Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del T.S.( 24-03-2013).
[2] Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del T.S.( 23-01-2018).
[3] STS, Sala 2ª, 389/2020, de 10 de julio, Rec. 2428/2018. Ponente Julián Sánchez Melgar.
[4] Sentencia A.P. de Oviedo, 41/2018, de 29 de enero.
[5] Sentencia Sala Civil y Penal del TSJ del Principado de Asturias, 13/2018, de 5 de junio.