Divorcio: Fallecimiento y la Herencia posterior

Después de divorciarme, ¿mi expareja podría recibir mi herencia en el caso de que yo falleciera?.

En este artículo se explica lo que hay que hacer para que eso no ocurra, si no se desea que ocurra.
Pedro Nicolás, 07 Agosto 2020
Cuando un proyecto de vida en común se agota, y se decide poner fin a una relación de matrimonio o de vida en pareja, se extinguen también las relaciones legales que se establecieron entre los cónyuges.
No obstante, si no hacemos las gestiones adecuadas podemos encontrarnos con la (desagradable) sorpresa de que en el momento de nuestro fallecimiento, esa expareja vuelva a aparecer en nuestra vida, años o décadas más tarde, como heredera o beneficiaria de una pensión de viudedad en detrimento de nuestros hijos o de nuestra actual esposa.
Estos son una serie de consejos y advertencias sobre lo que puede ocurrir con nuestra herencia y la pensión de nuestro cónyuge tras nuestro fallecimiento.
UNA VEZ QUE ME HE DIVORCIADO, ¿TENGO QUE DESHEREDAR A MI EXPAREJA?
No hace falta, ya que tal y como señala nuestro ordenamiento jurídico el divorcio extingue el matrimonio y con él todos los derechos generados al contraerlo, incluidos los derechos hereditarios.
Por tanto, su expareja no tendrá derecho a heredar de usted, ni siquiera en el caso de que haya hijos comunes, siempre que sean mayores de edad.
¿QUÉ PASA CON LA HERENCIA CUANDO HAY HIJOS MENORES?
En el caso de que haya hijos menores de edad, el exconyuge tampoco heredará nada.
Eso si, podrá tener acceso a todo el patrimonio heredado por sus hijos, ya que como tutor/a legal de los mismos administrará su patrimonio hasta que éstos alcancen la mayoría de edad.
Esto incluye vender, comprar o alquilar propiedades con nuestro patrimonio, siempre velando por el interés del cuidado de los menores.
¿CÓMO EVITAR QUE MI EXPAREJA ADMINISTRE NUESTRO PATRIMONIO, AHORA PROPIEDAD DE NUESTROS HIJOS?
Para ello tendremos que realizar testamento, y designar en él a un administrador de los bienes de los menores.
Puede ser un familiar (un abuelo, otro hijo o hija mayor de edad) o una 3ª persona, aunque un familiar es el caso más recomendable.
Así podremos decidir sobre quién gestionará nuestro patrimonio, no así sobre la custodia, que pertenece a ambos progenitores por igual y sobre la que no tenemos opción de modificar nada (salvo casos excepcionales del otro cónyuge como consumo de drogas, retirada de la patria potestad, etc.)
De este modo la expareja no tendrá control alguno sobre nuestro patrimonio, que le será entregado por el administrador/a, en la cuantía que corresponda, y en base a la custodia que ejerce sobre los menores, pero nada más.
HERENCIA CUANDO HAY SEPARACIÓN DE HECHO
El Código Civil establece que el cónyuge tendrá derecho al usufructo (uso y disfrute) del tercio destinado a mejora siempre y cuando no esté separado “legalmente o de hecho”.
En caso de que estemos separados legalmente (mediante sentencia judicial) no se podrá heredar, ya sea de forma testada o intestada (con o sin testamento).
Este era el caso que recogía la anterior redacción del Código Civil, que utilizaba la expresión “judicialmente” en lugar de “legalmente”.
La modificación de este término permite que el excónyuge no herede tampoco en los casos en que se produjo una separación “de hecho”, que es en la que los cónyuges ya no conviven pero siguen estando casados (Y por tanto sigue existiendo sociedad de gananciales).
Esta es una realidad que observamos con mucha frecuencia en el caso de parejas que hace tiempo se distanciaron pero nunca llegaron a formalizar los papeles del divorcio.
SEPARACIÓN DE HECHO SIN HABER OTORGADO TESTAMENTO
El citado cambio en la legislación permite que nuestra ex pareja no reciba nada de lo correspondiente a nuestra herencia en caso de llevar años separados de hecho.
Esta separación de hecho, no obstante, requiere ser probada por los herederos en caso de que la invoquen.
Para ello se podrá utilizar cualquier medio de prueba válido en Derecho, ya que serán ellos los que tendrán que demostrar que su progenitor ya no tenía esa relación de pareja.
HAY QUE MODIFICAR SIEMPRE EL TESTAMENTO EN CASO DE SEPARACIÓN O DIVORCIO
En principio parece lógico que, si hemos decidido romper nuestra relación de pareja mediante separación o divorcio, otorguemos nuevo testamento si queremos asegurarnos que nuestra ex pareja quede fuera de cualquier cuestión sucesoria.
Y en el caso de una separación de hecho es un elemento a tener especialmente en cuenta.
Si no lo modificamos y fallecemos, la cosa puede complicarse, ya que el Código Civil no determina la ineficacia de la cláusula a favor de la esposa o el esposo por el divorcio posterior.
Es decir, que puede determinar que lo que asignó a su esposa en tanto en cuanto estaban casados lo siga recibiendo a pesar del divorcio o separación.
Esto abre la puerta a que su expareja reciba lo que le hubiese correspondido legalmente conforme a lo otorgado en el testamento.
No hablemos ya si sólo estamos separados de hecho, con nuestro matrimonio anterior en plena validez.
Sobre este asunto existe jurisprudencia y sentencias tanto a favor como en contra, de modo que para asegurarnos, lo mejor hacer un nuevo testamento tras cortar la relación con quien en su día estuvimos casados o compartimos un proyecto de vida.
CÓMO COBRAR LA PENSIÓN DE VIUDEDAD EN CASO DE DIVORCIO
Actualmente sólo puede percibir la pensión de viudedad quien sea el cónyuge en el momento de la muerte. Salvo en determinados casos que veremos a continuación.
Existe la posibilidad para las personas que se encuentren divorciadas o separadas judicialmente de cobrar la pensión de viudedad por fallecimiento de su excónyuge, amén de que cumplan determinados requisitos y dependiendo si se trata de divorcios realizados antes o después de la reforma que entró en vigor el 1 de enero de 2008, cuando se modificó el art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social.
¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS GENERALES?
1.- Que al momento del fallecimiento estuvieses recibiendo pensión compensatoria dictada en la sentencia de divorcio o separación.
2.- No contraer nuevas nupcias o constituirse como pareja de hecho con otra persona. Sin embargo, existen excepciones al requisito de pensión compensatoria. Por ejemplo:
Haber sido víctima de violencia de género, reconocido por sentencia firme en el momento de la separación. 

También serán válidos otros medio de prueba admitidos en Derecho (fallecimientos ocurridos a partir del 1 de enero de 2008).
Que hayan transcurrido menos de 10 años entre la fecha de divorcio y la de fallecimiento, que el matrimonio haya durado al menos 10 años y que hubieran tenido hijos en el matrimonio o que el beneficiario tenga más de 50 años cuando falleció el cónyuge (fallecimientos anteriores al 1 de enero de 2008).
3.- Existe una 3ª posibilidad, de carácter excepcional también en caso de fallecimiento anterior al 1 de enero de 2008, cuando no se cumplan los requisitos de las 2 anteriores pero:
El beneficiario/a tenga 65 años o más, el matrimonio haya durado al menos 15 años y que no tenga derecho a ninguna otra pensión pública.
La cantidad de la pensión recibida no podrá ser superior a lo que se recibía de compensatoria.
En caso de que no cumplamos estos requisitos no tendremos derecho a recibir la pensión.
REPARTO DE LA PENSIÓN DE VIUDEDAD: UN AGRAVIO HACIA LAS SEGUNDAS ESPOSAS
A pesar de este cambio legislativo, el problema persiste para todas aquellas parejas que rehicieron sus vidas después de un divorcio (que puede ser o no un momento que queremos olvidar de nuestro pasado), se volvieron a casar. Tras el fallecimiento, se llevan la desagradable noticia: Resulta que hay que repartir la pensión de viudedad con la expareja (aquella con la que se cortó relación, a veces, hace décadas), y encima, recibiendo más dinero que la actual.
Concretamente, hasta un 60 % del total.
Esto es así ya que el reparto se hace en base al número de años de matrimonio transcurridos con cada pareja.
De modo que al casarnos en segundas nupcias (Lo que supone en torno al 10% de los matrimonios que se realizan en España) y si nuestro cónyuge falleciese repentinamente, podemos quedarnos en una situación especialmente vulnerable.
Algo que resulta de una tremenda injusticia, dejando en muchos casos a las llamadas “segundas viudas” con todas las cargas imaginables (deudas, gravámenes, manutención y cuidado de los hijos) mientras otra persona, ajena ya totalmente al fallecido, se embolsa la mayor parte de una pensión ya de por sí escueta.
Por suerte esta situación comenzará a ser cada vez más y más residual, ya que como es de imaginar, el paso del tiempo hará que muchos de los requisitos sean irrealizables de aquí a unos meses.
Pese a todo, muchas parejas tendrán que pasar por el doble castigo de perder a un ser muy querido y de ser la “segunda” de alguien no sólo a ojos de la sociedad, sino también del Estado.