Visitas y custodia tras el Covid-19: El incidente ejecutivo frente al proceso especial y sumario de familia

El fracaso incidente ejecutivo frente al nuevo proceso especial y sumario de familia para el restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas y custodia compartida
Juan L. Ortega Calderón,Tribuna, Madrid, 31.05.2020
La crisis sanitaria del COVID 19 ha provocado algunas reformas procesales en el ámbito del proceso civil en particular para resolver la problemática vinculada al cumplimiento del régimen de visitas y custodia compartida fijado por resolución judicial, con una clara opción legislativa a favor de un proceso sustraído a la Ley de Enjuiciamiento Civil, limitado en su vigencia y objeto, con notables deficiencias al servicio de una pretendida agilidad y celeridad. A mismo tiempo, su regulación ha implicado el abandono, al menos temporal, de la propuesta de incidente ejecutivo realizada por el Consejo General del Poder Judicial y que ampliando la causa justificativa ofrecía un respuesta con vocación de permanencia, aunque con deficiencias, a la misma problemática.
Introducción: razones de la reforma, propuestas y cronología
Las restricciones a la libertad de deambulación de personas derivada de la declaración del Estado de Alarma ha provocado durante su vigencia, y muy particularmente durante las 1ªs fases, efectos relevantes en el desarrollo de los regímenes de custodia compartida y de visitas fijados por resolución judicial, en tanto que los progenitores tanto en el 1º supuesto cualquiera de ellos como en el 2º, el no custodio, podía ver afectado el normal desarrollo de aquéllos períodos de tiempo que le correspondían. El propio Consejo General del Poder Judicial, al realizar sus propuestas sobre la materia en los 2 documentos de trabajo elaborados al efecto, destacaba al analizar la medida 2.11 que las peticiones al respecto presumiblemente serián numerosas dado que no ha sido unánime el criterio a la hora de considerar si el cumplimiento del régimen de visitas era uno de los supuestos de posibilidad de deambulación no prohibido por el artículo 7 RD 463/20 de 14 de marzo, añadiendo que en todo caso es preciso dar respuesta a aquéllos que se desarrollaban a través de los oportunos puntos de encuentro familiar dado que éstos habían visto suspendidas sus actividades.
En el mismo sentido se pronunció el 20 de marzo de 2020 la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, recordando, como no podía ser de otra forma, que corresponde al Juez decidir en cada caso sobre la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias acordado en los procedimientos de familia sin perjuicio de que las juntas sectoriales de Juzgados de Familia pudieran establecer acuerdos para unificar criterios y establecer pautas de actuación conjuntas.
Advertía el CGPJ en su 1º documento su preocupación sobre la materia indicando la necesidad de atender las peticiones de compensación de días de visitas a los hijos comunes, cuya resolución no puede demorarse por afectar de manera esencial al derecho de los hijos a relacionarse con sus progenitores, aportando al efecto como propuesta legislativa, mediante la incorporación de un art. 709 bis Ley de Enjuiciamiento Civil de lo que se describía como un trámite de incidente de ejecución rápido para la resolución de las peticiones de compensaciones de regímenes de visitas para los progenitores que no hayan podido disfrutar del establecido por resolución judicial.
Y sería la medida 2.11 la que incluiría, siguiendo la sistemática del documento, la identificación, tipo y objetivos de la medida, así como el análisis de su impacto en la situación existente y futura, calificando su nivel de prioridad/urgencia como alta.  Sin embargo, en el 2º documento de 6 de mayo de 2020, la medida se elimina, según se indica, por la aceptación muy parcial por las Salas de Gobierno dada la forma y texto legal que se pretendía modificar, así como una pretendida alternativa en el ámbito de la jurisdicción voluntaria. Ciertamente que esta 2ª opción, que tal vez sería la acogida en la medida 2.5 del mismo documento inicial, en el 2º ha sido igualmente eliminada.
Y se dice sólo tal vez porque entiendo ciertamente difícil ubicar en el ámbito del art.158 Código Civil las pretensiones que ahora nos ocupan.
La cronología no debe resultarnos baladí. 
El 2º texto elaborado por el Consejo General del Poder Judicial se fecha el 6 de mayo de 2020. Apenas una semana antes, el Boletín Oficial del Estado publicó el Real Decreto Ley 16/20 de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia, convalidado por Acuerdo de fecha 13 de mayo de 2020. Si quiera llama la atención que el único texto normativo alumbrado hasta la fecha con reformas procesales de calado sea anterior en una semana a las Medidas organizativas y procesales para el plan de choque en la Administración de Justicia tras el Estado de Alarma y que fueron propuestas por el Consejo General del Poder Judicial. Parecería como que la necesidad de una respuesta urgente reclamaba mayor celeridad al legislador ( en este caso, la fórmula del Real Decreto Ley obliga a entender que nos encontramos ante un ejecutivo que legisla, sin perjuicio de su ya convalidación en el Congreso de los Diputados) que la de esperar a propuestas e informes tan relevantes, al menos en cuanto a su origen, como son los que se incluían en los documentos del Consejo General del Poder Judicial[1]. 
Deberá entenderse que el 1º documento de trabajo fue valorado sin que llegaran a prosperar sus propuestas en este sentido, lo que provocaría que en el 2º fuera eliminado. Ahora bien, que no se haga mención expresa a la opción legislativa al explicar las razones por las que se elimina en el 2º documento provoca, al menos la duda.
Como se apuntaba anteriormente, el incidente ejecutivo propuesto en el documento del Consejo Genera del Poder Judicial se ubicaba, mediante la oportuna reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sede de ejecución de obligaciones de hacer y no hacer. Frente a ello, el legislador ha optado por un procedimiento de nuevo cuño que no se incorpora a la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se califica expresamente como especial y sumario en materia de familia, regulado en los art. 3 a 5 del Real Decreto Ley. Tan discutible podría ser entender que se trata de un incidente de ejecución, pues ésta parece más bien responder a incumplimientos voluntarios del obligado que se tratan de corregir judicialmente, supuesto que no parece ser el regulado, que partía de la imposibilidad de cumplimiento por causa de fuerza mayor, como calificar al nuevo procedimiento como especial y sumario nacido con un evidente agotamiento temporal en cuanto a su vigencia. En ambos casos, el objetivo no es otro que ofrecer una respuesta rápida y eficaz, se afirma, a tales pretensiones, en particular para tutelar el interés superior de las personas menores afectadas y contribuir a su mejor protección.
Conviene tener presente que también se ha eliminado la medida 2.14 del 1º documento que proponía la incorporación del art. 775 bis Ley de Enjuiciamiento Civil como nuevo procedimiento ágil para la tramitación de petición de modificación de medidas económicas o ajuste de las mismas derivadas de la crisis sanitaria del COVID-19, especialmente consecuencia de ERTE u otras medidas extraordinarias y temporales adoptadas para hacer frente a la referida crisis. 
Como se advierte de la simple lectura del art. 3 RD Ley, se incorpora a la tramitación en él contenida tales pretensiones, con las mismas limitaciones temporales, acogiendo algunos aspectos de dicho procedimiento respecto de los que no se acertaba muy bien a entender porqué no se incluían en el art. 709 bis propuesto sin éxito.
[1] Para elaborar el 2º documento de 6 de mayo se afirma en el mismo que desde el CGPJ se ha consultado los 17 Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, a las 4 asociaciones judiciales mayoritarias (Asociación Profesional de la Magistratura, Asociación Judicial Francisco de Vitoria, Jueces y Juezas para la Democracia y Foro Judicial Independiente), además de a los Consejos Generales de la Abogacía Española, de los Procuradores de España y de los Graduados Sociales de España. Asimismo, distintos órganos jurisdiccionales (a destacar las aportaciones del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional), determinados expertos y diferentes entidades, tanto públicas como privadas, competencialmente vinculadas con las actuaciones que se pretenden. Documento.....