La voluntad del menor y la modificación del régimen de guarda y custodia

José L. Pastor Amate, 10/05/2020
Nuestro Tribunal Supremo ha venido reiterando la “bondad objetiva del Régimen de guarda y custodia compartida” ( SSTS de 4 de febrero de 2016, 27 de junio de 2016 o 12 de mayo de 2017 entre muchas). Sin embargo, que este sistema sea el más deseable en términos generales no significa que no existan los casos en que una vez adoptado, la voluntad expresa del menor haga poco menos que imposible que el régimen se ejerza con normalidad o cumpla con su finalidad de proteger el interés del susodicho. Siendo en estos casos cuando surge la duda acerca de la posibilidad de una modificación en el régimen de guarda y custodia atendiendo exclusivamente a la voluntad del menor.
¿Hasta qué punto es importante la voluntad del menor en una posible modificación del régimen de guarda y custodia?
La voluntad de los menores es influyente a la hora de determinar el régimen de guarda y custodia que les atañe, algo que no debe sorprendernos a tenor de los art. 92.6 del C.Civil y 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ofrecen la posibilidad al Juez de escuchar al propio menor antes de acordar dicho régimen si este tuviese suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de 12 años.
Asimismo, conviene recordar la STS de 27 de septiembre de 2011, en la que se expresa que el régimen de guarda y custodia compartida no está contemplado con la finalidad de garantizar el principio de igualdad de ambos progenitores siendo la única finalidad que persigue que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor. Constituyendo el respeto de su voluntad una forma de protección de su interés, aunque no se produzca siempre una correspondencia entre ambos, tal y como veremos a continuación.
En cuanto a la posición adoptada por la jurisprudencia ante este interrogante es clara, la voluntad del menor es suficiente motivo para fundamentar una posible modificación de la medida relativa a la guarda y custodia dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, no obstante cualquier manifestación de la voluntad no es óbice para justificar un cambio en el régimen de guarda y custodia, debiendo este deseo responder a una voluntad del menor firme y ajena a influencias externas o caprichos pasajeros. (SAP de Toledo de 17 de abril de 200; SAP A Coruña 11 de diciembre de 2017; SAP Pontevedra 19 de enero de 2017…).
De este modo, la voluntad del menor tendrá que ser tenida en cuenta aunque con reservas acerca de sus motivaciones, siendo tarea del Juzgador discernir aquellos casos en los que el deseo del menor se corresponde efectivamente al favor filii.
Adquiriendo especial importancia en la valoración de esta correspondencia entre voluntad e interés la edad del menor. 

Siendo que para la mayoría de los Tribunales y Juzgados esta voluntad es objeto de especial protección a partir de los 14 años dada la madurez que se le presupone, expresándose así la AP de Valencia en Sentencia de 12 de mayo de 2014; “Esta voluntad de la menor contraria a la guarda compartida tiene especial fuerza habida cuenta de su edad, 14 años, que hace presumir en ella una madurez próxima a la que determina la mayoría de edad legal”.
Incrementando su peso conforme el menor se acerca a la mayoría de edad, hasta el punto de considerar muchos Tribunales y Juzgados que independientemente de la motivación que subyazca detrás de esta manifestación de la voluntad, llegados a cierta edad el respeto a la decisión del menor debe ser preeminente a la imposición de una convivencia por vía forzosa que no desea. Sirviendo a modo de ejemplo la Sentencia de 19 de enero de 2019 dictada por la A. P. de Pontevedra:
“Aun siendo muy relevante valorar la motivación (…), e incluso pudiendo concluir que lo son y que su voluntad no es libre sino que está manipulada por su padre, e influida por su hermana, consideramos que la imposición coactiva de contactos no deseados, además de ser de muy difícil en la práctica, por no decir de imposible ejecución forzosa cuando la menor ha superado cierta edad (mucho más en este caso que ya está́ próxima a los 17 años), resulta contraproducente desde la perspectiva de la mejora de relaciones con el progenitor no custodio(…).”
De este modo, podemos concluir que la voluntad del menor no es tan solo capaz de motivar una eventual modificación del régimen de guarda y custodia, dada la importancia que tiene la valoración de esta a la hora de determinar qué régimen es el más adecuado para proteger el interés del mismo, sino que podrá convertirse la causa principal que justifique su modificación atendiendo principalmente a 2 elementos, la motivación subyacente tras dicho deseo y la edad del menor que lo manifieste.