Divorcios, custodias compartidas y alimentos

Jorge Lorenzo, abogado, 13.11.2019
¿Existen diferencias entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales?
La respuesta es que no. El art. 154 del C.Civil establece que "los hijos no emancipados estarán bajo la patria potestad del padre y de la madre" y ello con independencia de que éstos vivan juntos o separados o de que exista o no vínculo matrimonial entre ellos, toda vez que el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la CE otorga idénticos derechos a los hijos al margen de su filiación matrimonial o extramatrimonial.
¿Con quién se quedan los hijos en caso de separación de los padres?
El art.159 del C.Civil faculta al Juez para decidir en beneficio de los hijos en los casos que sus progenitores no vivan juntos y no decidieren de común acuerdo, el régimen de guarda y custodia del mismo, siendo un derecho-deber inherente a las relaciones paterno-filiales la relación de los hijos con el progenitor en cuya compañía no vivan los menores establecido en el art. 160 del C.Civil.
Algo muy importante y que hay veces que se obvia es que si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos por el Juez antes de adoptar decisiones que les afecten.
¿Puede acordar el Juez la Guarda y Custodia compartida aunque los padres se nieguen a ella?
En relación a la guarda y custodia compartida conviene recordar cómo los apartados 8 y 9 del art. 92 del C.Civil, prevé aun cuando no se den los supuestos del apartado 5 del citado artículo (acuerdo sobre el ejercicio compartido de la guarda y custodia), el Juez, a instancia de una de las partes podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Además, el Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.
Como abogados de divorcios debemos exponer, en el punto que nos ocupa, que el ejercicio compartido de la guarda y custodia no supone una mera distribución temporal de los períodos de estancia y cuidado de los menores. Ha sido demostrado que la Custodia Compartida comporta numerosos beneficios como por ejemplo las relaciones de los progenitores con el menor son equilibradas, no limitándose a solo unas horas o unos días, evita que el menor cambie de vida en lo que toca a las relaciones con sus padres, pues se ve con ambos por igual, favorece los acuerdos entre ambos progenitores, y, desde su exclusivo punto de vista, satisface por igual sus anhelos de afecto y reparte las cargas de cuidar y educar a los niños (una de las labores más complejas a las que puede enfrentarse una persona) de forma equilibrada.
¿Procede la Custodia compartida si se llevan mal los progenitores?
Ya es muy conocida la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, al decir que es el régimen general y deseable, de forma tácita viene a decir que mentalmente el juez debe colocarse en una guarda compartida y luego analizar los hechos expuestos por las partes y que hayan sido probados para concluir si existe algún obstáculo para la guarda conjunta, en virtud de los requisitos ya conocidos.
La STS 368/ 2014 recuerda los requisitos para ser concedida (se entiende que son requisitos no cumulativos, sino alternativos): "... criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". 

La misma sentencia recuerda el principio básico que inspira la fijación de medidas en relación con menores, cual es el interés superior de estos. 

Y señala que el art. 92 del C.Civil no recoge la guarda y custodia compartida como algo excepcional, sino deseable y que debe ser generalizado (como se viene haciendo prácticamente en los juzgados y Tribunales y, se recuerda, por este juzgado)
La STS 762/ 2012 señala que la mala relación no debe ser un obstáculo para la custodia compartida cuando no tiene incidencia en el desarrollo de los menores, o cuando se trata solamente de meros desencuentros entre los progenitores, usuales o lógicos dada la ruptura de la relación de pareja (STS 433/ 2016)
¿Hay que pagar pensión de alimentos si se concede la custodia compartida?
Conforme a la STS 560/ 2016 el establecimiento de la guarda y custodia compartida no implica "per se" la supresión o no establecer pensión alimenticia en favor de los menores, sino cuando existe equilibrio de capacidades económicas o de ingresos, es decir, si existe desequilibrio en los patrimonios o ingresos de los progenitores se puede establecer una pensión alimenticia o, atendiendo el criterio de proporcionalidad, se podrá establecer que uno de los progenitores aporte mayor cantidad de recursos. Hoy mismo y antes de redactar el presente escrito nos ha llegado al despacho de abogados al que pertenezco una Sentencia de la A.P. de Madrid que confirma la Sentencia de Divorcio dictada por el Juzgado de Familia de Getafe en la que se establecía que pese al ser concedida la denominada custodia compartida el progenitor masculino, al disponer de mayores posibilidades económicas se haría cargo de todos los gastos de la vivienda donde residirían los hijos y además se haría cargo de todos los gastos extraordinarios.