El negocio del Divorcio: Atribución y uso de la que fue vivienda familiar

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho de uso de la vivienda familiar y el interés del menor.
Por Maria Cristina Charlez Aran, doctora en Derecho de Familia y abogada del Colegio de Abogados de Zaragoza
La Sentencia 641/2018, de 20 de noviembre del Tribunal Supremo, (que resuelve el recurso de casación nº 982/2018) en relación a la convivencia del progenitor custodio de los hijos con otra persona y la extinción del derecho de uso de una vivienda ganancial relacionándola con la legislación aplicable así como otras cuestiones a considerar crea Jurisprudencia, dado que efectivamente como en ella misma se indica sobre el asunto que se trae a resolver no se había pronunciado directamente esta sala, en concreto indica en el Fundamento IVº (sic): La presencia de un 3º en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil, fue resuelto en la sentencia 33/2017 de 19 enero, pero no en relación a la medida de uso, sino desde la rebaja del importe de las pensiones alimenticias de los menores. Es por ello que dada la repercusión de la resolución, consta Nota de la Sala de lo Civil que hemos indicado en el encabezamiento de este texto.
TRIBUNAL SUPREMO: NOTA SALA DE LO CIVIL GABINETE TÉCNICO
La sentencia en su argumentación, expone y analiza en su mayor parte el principio de interés del menor, (puesto que en Derecho de Familia, prima dicho principio), aplicando asimismo el art. 96 del Código Civil, y por tanto nos referiremos previamente, de forma breve, a ellos:

Es de todos conocido este primordial principio sobre los menores, al que muy brevemente podemos referirnos como conjunto de acciones y procesos tendentes a garantizar a dichos menores un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible. Nos encontramos ante una garantía respecto a la cual tienen derecho a que, antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que les protejan. 

Todo ello según se extrae de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor, y que queda relacionado en la sentencia, ya que relata tal como esta Ley (sic) refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, (…) teniendo en cuenta, (…) que este interés no (…) limite más derechos que los que ampara y que las (…) medidas adoptadas (…) deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor (…)
En el mismo sentido, hacemos referencia al art. 96 del CC, el cual determina: En defecto de acuerdo de los cónyuges (…), el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.(…) Para disponer de la vivienda (…)
Indicadas brevemente estas cuestiones previamente, continuamos analizando la Sentencia extractando párrafos textuales:
En sus Antecedentes de Hecho, se expone que la petición del progenitor demandante consistía que se declarase (sic) la extinción del derecho de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar en favor de la madre con los hijos pudiendo las partes proceder a la venta de la misma o a su adjudicación (…), y alternativamente (…) se modifique la pensión de alimentos que el padre satisface reduciendo la suma. 

Por su parte la petición de la progenitora consistía en la desestimación de la demanda, y en concreto (sic) para el supuesto de que se acredite un incremento sustancial en los ingresos del padre y/o llegara a limitarse el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar otorgado a la madre y a los hijos, procedería el incremento de la pensión de alimentos de los menores (…) 

Consta en la indicada Sentencia que el Juzgado de Primera Instancia de Valladolid, había dictado sentencia, con una estimación parcial, dictaminando en su Fallo estimación parcial, acordando lo siguiente (sic): Se mantiene la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar en la forma estipulada en la sentencia de divorcio. Y por tanto la sentencia de Instancia únicamente acuerda modificar el importe de la pensión alimenticia reduciendo la que el padre tenía que abonar a sus hijos. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal del progenitor y con fecha 15 de enero de 2018, la Sección 1.ª de la A. P. de Valladolid, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: Estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el progenitor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Valladolid; en consecuencia dicho Tribunal revoca la aludida resolución en los particulares siguientes, (sic): –Declaramos que el derecho de uso de la vivienda atribuido en su día a esposa e hijos quedara extinguido en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Dejamos sin efecto el pronunciamiento que reduce la pensión alimenticia de los hijos.
El IVº de los Antecedente de Hecho, expone (sic): Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación el Ministerio Fiscal con apoyo en el siguiente: Motivo: Único.- Infracción del art. 96.1. CC, por vulneración en este tipo de procedimientos del principio prioritario del interés del menor, conforme a la jurisprudencia de esta Sala.
INTERÉS DEL MENOR
Es por ello por lo que habíamos considerado exponer previamente, de forma breve, el principio del interés del menor, así como el art. 96 CC, puesto que la sentencia que analizamos se refiere a ello en su Fundamentación Jurídica, dado que son los motivos de infracción alegados en el recurso de casación. 

En este sentido, el resumen de dichos Fundamentos de Derecho, es el siguiente (sic): Se centra la cuestión controvertida en la determinación de los efectos que produce la convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso. (…) La sentencia ahora recurrida declara extinguido el derecho (…) en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales (…) la vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar (…) Pero (…) por la entrada de una 3ª persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente.
Consta referencia a Sentencias ya dictadas por la Sala Primera (STS 19.11.2013) la cual sólo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia, en consecuencia según este criterio se considera que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familia, porque no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y por tanto estima que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial. Este criterio mantenido por la Audiencia, es recurrido en casación, fundado como hemos indicado, en un motivo por infracción del art. 96.1 del Código Civil, ya que considera que debe primar el interés del menor, no el patrimonial de los progenitores.
Sin embargo la Sala ratifica los argumentos y pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el recurso, y por tanto, queda expuesto que la convivencia de uno de los cónyuges con una nueva pareja extingue el derecho de uso de la vivienda familiar tras el divorcio. dictaminando (sic): La introducción de un 3º en la vivienda en (…) relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, (…), cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal (…) se puedan establecer nuevas relaciones de pareja (…), lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, (…) tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos (…) que (…) se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, (…) Una vez más se advierte la insuficiencia del art. 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar.
…Y continúa indicando la Fundamentación de la Sentencia: (…) Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver (…) con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos (…) con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, (…) Esto se consigue (…) también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan (…) del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, (…). La situación del grupo familiar no es la misma antes que después del (…) divorcio, especialmente para las economías (…), cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común (…) se entiende que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio (…).
Se indica que la remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Por tanto, entiende que la solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de La Sala en la interpretación del artículo 96 del CC, (sic): 

El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias (…). Se confiere (…) en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal (…) En el presente caso, este carácter ha desaparecido, (…) por la entrada de un 3º, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una 3ª persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza por servir en su uso a una familia distinta y diferente, (…) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, (…) Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento (…), no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales(…) El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos (…) para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda. Por tanto concreta en su Fallo: Desestimar el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de la A. P. de Valladolid -Sección 1ª-, de 15 de enero 2018, en el rollo de apelación 394/2017.
Consideramos por tanto que debemos concluir indicando que entendemos claro que la sentencia hace referencia directa a la insuficiencia del art. 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar, y ello porque tal como indica, deben tenerse en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015 de Protección Jurídica del Menor. Así pues el Tribunal Supremo una vez más ha tenido que interpretar el Código Civil en Derecho de Familia, tal como ya ocurrió con el art. 92 CC en relación con la custodia compartida, según la conocida sentencia Sentencia de 29 de abril de 2013. Y ello dado que como igualmente consta en Sentencia, opinamos que también el caso del art. 96 debe ser aplicado e interpretado con cambios sociales teniendo en cuenta como en la misma se expone circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración.
NORMATIVA FORAL COMPARADA
Es nuestra opinión, que en legislación comparada, con publicación más reciente que el Código Civil, como es la existente en otras Comunidades autónomas con normativa foral propia, sirva de ejemplo la Legislación Foral Aragonesa (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón: Código del Derecho Foral de Aragón), estas cuestiones referidas a custodia compartida o vivienda, tienen regulación que podemos denominar pionera o más novedosa. Continuando con este ejemplo, y en supuesto como en el caso analizado, el referenciado Código de Derecho Foral Aragonés (determina en su art. 81 en relación con la Atribución del uso de la vivienda (…) párrafo 3. La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. Por tanto, esta legislación ya permite aplicar una limitación temporal, tanto en casos de custodia compartida como individual, lo que así están realizando las sentencias de los Juzgados de Familia en Aragón, por lo que en consecuencia consideramos más novedosas estas legislaciones autonómicas, que la legislación general del CC, la cual parece estar viéndose obligada a interpretar el TS a tenor de los cambios sociales.