El delito de sustracción de menores: evolución del concepto

Lara Sánchez, especialista en Derecho de Familia,5 febrero, 2018
Han sido notorios los casos que han salido publicados en los medios en relación a la sustracción de menores por parte de alguno de los progenitores y sus consecuencias. Por ello, es necesario explicar cómo ha evolucionado este concepto y lo que dice la Ley al respecto.
El delito de sustracción de menores viene previsto en el art. 225 bis del Código Penal, según el cual:
“1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de 2 a 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de 4 a 10 años.”
A los efectos de dicho artículo, se considera sustracción:
“1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.”
El bien jurídico protegido con el referido precepto es el bienestar personal, físico, moral y psíquico del menor. En cuanto al sujeto activo de este delito, según el tenor literal del artículo, puede ser:
El progenitor no custodio por resolución judicial o administrativa. Es decir, el progenitor que tiene reconocido sólo un régimen de visitas por una resolución judicial en materia de familia que ha otorgado la guarda o custodia al otro progenitor, o en virtud de decisión administrativa dictada al amparo del art.172 del Código Civil, según nueva redacción dada por Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia en que la Entidad Pública de protección del menor de la Comunidad Autónoma ha asumido la tutela y tiene reconocido al progenitor un régimen de visitas con el menor.
Los ascendientes del menor y otros parientes del progenitor hasta el 2º de consanguinidad o afinidad. Estas personas pueden incurrir en este delito cuando sean los que cometan los hechos, actuando en una situación de hecho o de derecho.
De hecho, sería cuando no teniendo reconocido judicialmente un derecho de visitas recogen al menor, lo tienen consigo y no lo reintegran.
De derecho sería cuando los abuelos y parientes allegados tienen reconocido judicialmente un derecho de visitas respecto del menor conforme a lo previsto en el art. 160.2 del Código Civil, según nueva redacción dada por Ley 26/2015. En ese supuesto, los hermanos del progenitor, abuelos u otros parientes a quienes se les hubiera reconocido judicialmente un régimen de visitas, si no lo reintegran podrían cometer el delito.
El sujeto pasivo del delito lo constituyen los menores de 18 años sujetos a patria potestad. Se excluye como sujeto pasivo el menor emancipado, conforme a lo previsto en los arts. 314 y 317 y s.s. del CC, ya que la emancipación supone la extinción de la patria potestad, según prevé el art. 169 del mismo cuerpo legal.
En cuanto al elemento subjetivo del tipo, este delito precisa de la existencia de un dolo específico (intención) de contravenir una resolución judicial o administrativa, que en caso de no concurrir impediría la aplicación del tipo penal.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en el sentido de que “solamente si concurre intencionalidad en la conducta del autor cabrá entonces atribuirle responsabilidad penal por los hechos cometidos”.
La pena con que este precepto castiga los hechos es de prisión de 2 a 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de 4 a 10 años.
Esta última pena produce la privación para el penado de los derechos inherentes a la patria potestad, conforme a lo previsto en el art. 46 del Código Penal.
Medidas que se pueden adoptar para evitar el delito
Son diversas las medidas civiles que se pueden adoptar para evitar la comisión del delito de sustracción de menores, y que el Juez adoptará en el caso de que se acredite que existe riesgo para el menor:
– Prohibición de salida del menor del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
– Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
– Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
En relación a la custodia compartidaLa interpretación del precepto, hasta la Sentencia nº 10/2016 de la Audiencia Nacional de fecha 15 de marzo de 2016 era que cometía el delito únicamente el progenitor que vulneraba una decisión judicial que decidiese sobre la custodia del menor.
Sin embargo, en la actualidad, y después de la referida Sentencia, la Jurisprudencia viene interpretando que se comete delito de sustracción cuando se vulnere una custodia compartida por imperio de la Ley (art.225. Bis 2.1º) sin que sea necesario que se hubiese incumplido una sentencia o resolución administrativa que estableciese dicha custodia a la hora de incurrir en una conducta típica penalmente.
Como conclusión, y como aspecto novedoso decir que la Audiencia Nacional rompe la interpretación del delito dada hasta entonces, al considerar que no es necesaria la existencia de una resolución judicial previa en la que se establezca el régimen de custodia del menor, sino que, puede cometer el delito el progenitor que no está en situación de separación ni divorcio. Dicha interpretación más amplia constituye un elemento disuasorio muy importante para aquellos progenitores que tengan la intención de separar al hijo del contacto con el otro progenitor.