la pérdida del carácter familiar de la vivienda tras el divorcio

Consideraciones sobre la pérdida del carácter familiar de la vivienda
María Márquez, 5 noviembre, 2017
El art. 96.1 del Código Civil precisa que “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”.
Pero como todas las situaciones en derecho de familia, cabe modificar estas medidas si se produce una alteración de carácter de SUSTANCIAL de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se atribuyó dicho uso, siempre que concurran determinados requisitos, glosados en recurrente jurisprudencia menor (véanse sentencias de 14 de octubre de 2008 de la A.P. de Castellón que reitera lo expuesto en la de 8 de noviembre de 2005, STS Sala 1ª de 19 noviembre 2014 y SAP de Castellón de la Plana de 30 de mayo de abril de 2016, rec. nº 81/16 entre otras).
Y queremos hacer referencia a una reciente sentencia del Tribunal Supremo–nº 524/2017 de 27 de septiembre de 2017- cuyo interés radica en que define la posible pérdida del carácter familiar de la vivienda, cuyo uso se había atribuido al padre no custodio en Convenio Regulado aprobado en la sentencia de divorcio.
Estos son los Antecedentes de Hecho:
1.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vera (Almería), se tramitó divorcio de mutuo acuerdo por los cónyuges don Eutimio y doña Macarena, en el que se atribuyó el uso del que fue domicilio familiar a don Eutimio, así como su titularidad en la disolución de la sociedad de gananciales pactada, asumiendo el pago del resto de préstamo hipotecario pendiente. El Convenio fue aprobado por la sentencia de divorcio de fecha 12 de noviembre de 2012.
2.- Don Eutimio presentó demanda de modificación de medidas el día 16 de enero de 2013, solicitando que se sustituyera la guarda y custodia del hijo menor, Juan Alberto, establecida a favor de la madre, por la guarda y custodia compartida.
3.- La demandada formuló reconvención interesando que se atribuyera al hijo menor y a ella, como guardadora, nuevamente el uso de la vivienda que había sido domicilio familiar -ya propiedad del esposo-, aduciendo un cambio de circunstancias: i) incumplimiento por parte del esposo de un compromiso de ayuda económica para el alquiler de vivienda, ii) el despido de la esposa de su puesto de trabajo, III) haber adquirido la esposa otra vivienda, gravada con una hipoteca, a cuyo pago no podía hacer frente por haberse quedado en el

4.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 10 de marzo de 2015, rechazando las pretensiones de la demanda y de la reconvención.
5.- Doña Macarena interpuso recurso de apelación, que fue estimado por la A. P. de Almería, que atribuyó el uso de la vivienda familiar al menor y a su madre. La Audiencia considera probada la modificación de las circunstancias en cuanto que la demandada perdió el empleo que tenía, por lo que resultaba previsible que no pudiera hacer frente a la hipoteca y debe atenderse al «favor filii».
6.- Eutimio interpone recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, por interés casacional derivado de la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Argumenta:
Primero
No procede la atribución de la vivienda que ha efectuado la sentencia recurrida, cuyo uso y propiedad le fueron atribuidos en exclusiva por liquidación de la sociedad de gananciales; vivienda en cuyo uso cesó doña Macarena, la cual adquirió y es propietaria de otra vivienda, en la que reside con el menor y que reúne todos los requisitos para cubrir sus necesidades.
Segundo
por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto se accede a una modificación de medidas teniendo en cuenta un posible hecho futuro, sin que por tanto concurran los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial para ello.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación, con cita expresa de su sentencia de 3 de mayo de 2016 (nº 284/2016): el interés prevalente de la menor, demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 del CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.
Por ello, el art. 96.1 del Código Civil atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluida en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el art. 154. 2.1ª del CC.
El art. 96.1 presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello, para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el art. 154.2.1.
Supuestos
Ahora bien, hay 2 factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges:
i). El carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que, una cosa es el uso que se hace de la misma, vigente la relación matrimonial y otra distinta, que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación.
ii). Que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el art. 233-20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) (STS 10 de octubre 2011).
Se dan los 2 supuestos
En el presente caso se dan los 2 supuestos, pues la vivienda que fue familiar dejó de serlo por acuerdo entre los esposos, y porque como consecuencia de la atribución al esposo del domicilio conyugal y la compra de otra por la esposa, a la que se trasladó a vivir con el hijo, quedaron satisfechas sus necesidades de habitación.
La atribución del uso a la menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario, como dicen las sentencias de 29 de marzo y 10 de octubre de 2011, y esta tutela de los intereses del menor, siempre prevalentes, se procuró en su momento y se mantiene en la actualidad; actualidad que es ajena a las vicisitudes posteriores desde el momento en que dejó de tener el carácter al que la norma asocia el uso.
De lo anterior no cabe deducir que los progenitores, en este caso el padre, puedan desentenderse de las necesidades de habitación del hijo menor, pero ello habrá de ser planteado en el ámbito del derecho a alimentos (art. 142 y siguientes del Código Civil), y nunca como atribución posterior del uso de una vivienda que, habiendo sido familiar, perdió tal condición.
Cabe con ello concluir que la estricta aplicación de la norma del art. 96.1 del Código Civil al atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, en defecto de acuerdo aprobado por el Juez, desaparece cuando el uso de la misma no permite calificarla de vivienda familiar y el hijo no precise de ella, por tener satisfechas las necesidades de habitación de otro modo.