El Supremo no otorga la guarda y custodia compartida

 .....en sus 3 últimas sentencias, aunque entiende que “es lo normal y deseable”
Rosa López, ABA abogados,Madrid, 13 Septiembre, 2017
Con su sentencia 257/2013 de 29 de abril el Tribunal Supremo sentó su doctrina sobre la guarda y custodia compartida señalando que “lo normal y deseable”, salvo que el interés del menor no lo aconseje. Sin embargo, en sus 3 últimas sentencias no la otorga por los motivos que pasamos a analizar.
En efecto, en todas las sentencias del Tribunal Supremo desde el 29 de abril de 2013 se recoge la misma doctrina según la cual, la guarda y custodia compartida no debe atribuirse de forma excepcional, sino que debe ser el régimen normal siempre que las circunstancias no lo desaconsejen.
No obstante, en los últimos meses ha dictado varias sentencias en las que, a pesar de aplicar la citada doctrina, resuelve que la guarda y custodia compartida en esos casos concretos no protege el interés de los menores. Entre otras cosas, porque algunas de ellas se han dictado en el seno de un procedimiento de modificación de medidas, exigiendo el Código Civil para que prospere que se acredite la existencia de un cambio sustancial en las circunstancias existentes en el momento en que se dictó la sentencia que se pretende modificar. 

A continuación analizaremos 3 de esas últimas sentencias del citado tribunal.
Sentencia 2840/2017 de 13 de julio
En este caso el padre solicitaba en un procedimiento de divorcio que la guarda y custodia de su hija, de pocos meses de edad, fuese inicialmente otorgada a la madre y compartida una vez que cumpliera los 2 años de edad. Tanto el juzgado de 1ª instancia como posteriormente la Audiencia Provincial, atribuyó a la madre la guarda y custodia en exclusiva sin límite temporal. 

El padre interpuso recurso de casación contra esta última sentencia.
El Tribunal Supremo confirmó dicho pronunciamiento, por entender que la Audiencia Provincial había valorado correctamente el mejor interés de la menor al entender que no existían razones objetivas que permitieran valorar, si lo mejor para la menor era que en un futuro sus padres compartieran la custodia.
Sentencia 2572/2017 de 27 de junio
En un procedimiento de modificación de medidas de divorcio, el padre solicitaba la guarda y custodia compartida de sus hijas que en ese momento tenía atribuida la madre en exclusiva, de tal forma que disfrutaran con cada progenitor de los fines de semana alternos y 2 días inter-semanales con pernocta cada uno, es decir, lunes y miércoles el padre y martes y jueves la madre. El juzgado de 1ª instancia le dio la razón, pero tras interponer la madre recurso, la Audiencia Provincial revocó la sentencia y mantuvo las medidas acordadas en el divorcio sin modificación alguna. 

Razón por la que el padre interpuso recurso de casación.
El Tribunal Supremo, desestima el recurso afirmando que: “Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extra-escolares o personales, durante la semana».
En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella». Es decir, el Tribunal Supremo consideró que la forma en que el padre pretendía ostentar la guarda y custodia compartida (por días alternos en lugar de semanas completas) podía alterar la rutina diaria de los hijos. De donde se desprende la importancia de proponer un buen “plan de parentalidad” cuando se solicita la guarda y custodia compartida.
Sentencia 2508/2017 de 21 de junio
En este caso, en un procedimiento de modificación de medidas de divorcio, el padre solicitaba que se atribuyese de forma compartida la guarda y custodia de su hijo que en ese momento venía ostentando la madre en exclusiva. Tanto en 1ª como en 2ª instancia se desestimó su pretensión. Razón por la que interpuso recurso de casación.
El Tribunal Supremo desestimó el recurso por entender, en 1º lugar, que no se habían modificado las condiciones que se tuvieron en cuenta en el momento del divorcio por las que se otorgó la guarda y custodia a la madre y en 2º lugar, que la sentencia recurrida había valorado correctamente el interés del menor.
En conclusión:
La aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo tiene un componente subjetivo, que en la práctica supone que a diario se dicten sentencias por los diferentes juzgados dispares entre sí. 
Algunas confirmadas por el Tribunal Supremo y otras no.Puede parecer que el Tribunal Supremo considere de forma tajante que la guarda y custodia compartida debe ser “lo normal y deseable”, pero en sus últimas sentencias no ha otorgado este tipo de custodia. 
Sin embargo, esto sucede básicamente por 2 motivos.
El 1º es que el recurso de casación no es una tercera oportunidad (tras la 1ª instancia y el recurso ante la Audiencia Provincial) para que se vuelva a valorar el caso desde el principio, sino que está previsto para supuestos muy tasados y por ello para su resolución (siempre que el recurso haya sido previamente admitido a trámite, lo que en muchos casos no sucede) el alto tribunal está muy vinculado a los hechos probados de la sentencia de 2ª instancia que se recurre.
El 2º, es que debe atenderse al caso concreto y valorar el interés del menor, que no siempre equivale a que la guarda y custodia sea compartida.
Por tanto, la decisión de si la guarda y custodia de un menor debe otorgarse o no de forma compartida, tiene un componente subjetivo que ha llevado a un hecho bastante insólito y es que muchos juzgados de 1ª instancia y Audiencias Provinciales, amparándose en su particular opinión sobre cual es el interés del menor, no esté aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y ello, hasta el punto de que éste así lo ha puesto de manifiesto en algunas de sus resoluciones.
Lo anterior ha derivado en cierta inseguridad jurídica, ya que las posibilidades de que en un procedimiento se otorgue o no la guarda y custodia compartida, tiene que ver en parte con el criterio personal del juzgador.