España: Se olvidan los derechos de los menores

Vicente Magro Servet. Magistrado,  01.08.2017
Cuando existen conflictos entre los progenitores con respecto a quién debe quedarse con los menores en casos de ruptura, cómo debe regularse un régimen de visitas o fijar una custodia compartida, tendemos a olvidarnos de que los derechos que priman no son los de los progenitores sobre los niños, sino de estos últimos para que se aplique la medida que a ellos más beneficia.
Suele decirse, por ello, que cuando ha habido un caso de malos tratos debe valorarse la incidencia de esta situación en las medidas adoptadas sobre los menores por si estos pueden verse perjudicados por una decisión que no puede, ni debe, verse desconectada de los malos tratos previos que tienen que haber sido acreditados, en su caso, por una sentencia firme, no tan solo por una denuncia. 

Por ello, en este tema tienen que ponerse sobre la mesa diversos temas que deben valorarse de modo conjunto. Porque las medidas de guarda y custodia de menores son un derecho de estos, no un derecho de los progenitores, por lo que si estos tienen una edad que les permita tener juicio de valor y capacidad para saber qué es lo que prefieren no puede hurtarse a su voluntad y decisión con quién quieren estar y si quieren, o no, un régimen de visitas. Porque tendemos a olvidarnos de que se trata de un derecho de ellos, y no podemos convertir a los menores en más víctimas de lo que lo son si se adoptan decisiones sobre su vida y futuro sin contar con su opinión, mientras los progenitores pueden entrar en una batalla legal reclamando «para ellos» lo que es un derecho de sus hijos, no una obligación para estos.
Si olvidamos esta atribución de derechos y obligaciones entraremos en una dinámica de entender que existiría un derecho de los padres a estar con sus hijos y una obligación de estos de cumplirla según se ordene en un procedimiento judicial. 

Esto último solo puede ocurrir cuando se valore que el menor no tiene capacidad para decidir por su edad, lo que llevaría a tomar como referente otros factores a la hora de decidir, tales como el análisis de las circunstancias que han dado lugar a la ruptura, como por ejemplo, si ha habido malos tratos a un progenitor o a los menores, lo que debe incidir a la hora de tomar la decisión. Pero ello, tanto si los menores pueden decidir por su edad, como si no tienen suficiente edad para ello, porque estos deben vivir en un clima de paz y no de violencia, como se ha destacado en las subcomisiones que han tenido lugar en el Congreso de los Diputados y Senado respecto a que la violencia en el hogar no puede olvidarse cuando en el proceso de ruptura y toma de medidas debe decidirse sobre la de guarda y custodia sobre los menores.
No podemos aceptar las imágenes que se suceden respecto a que se produzcan entregas forzadas de menores a uno de sus progenitores con aquellos llorando y demostrando claramente que no aceptan esta medida. Y si esto se produce es que no se ha escuchado a los menores. No se les ha tenido en cuenta su opinión y la decisión se ha basado en las alegaciones de los progenitores sobre un «derecho» que reclaman, olvidando que el único que en estos temas tiene un derecho es el menor. Pero pese a la claridad de este posicionamiento seguimos olvidando esta máxima y nos aferramos a defender derechos que no los tenemos o a atribuírnoslos cuando son de los menores. Y en la mayoría de los casos los exigimos por encima de todo y, lo que es peor, aun a sabiendas de que estamos perjudicando a los propios menores a los que deberíamos proteger en lugar de perjudicar, ya que buscar medidas coactivas y buscando la fuerza de una orden para conseguir el fin sin escuchar a los menores u olvidando lo que opinan, supone olvidar que son ellos los que tienen los derechos por encima de todos, porque son ellos los que van a tener que moverse de casa, los que van a perder su habitación, sus cosas personales y hasta a sus amigos y su propio entorno. Porque los niños también lo tienen, como los adultos. Pero olvidamos lo que ellos opinan y el daño que les causamos cuando queremos que se adapten a una medida que, a lo mejor, ellos prefieren que se ejecute o cumpla de otra manera.
Está claro que los menores deben seguir manteniendo su relación con ambos progenitores si estos han roto su relación. Son su padre y su madre y ellos quieren estar con ambos, aunque adaptado a la nueva situación, pero no si ha habido violencia sobre ellos mismos, o de un progenitor hacia el otro, que ellos rechazarán. Pese a todo, olvidamos estos derechos suyos y les imponemos obligaciones que no desean cumplir. ¿Es esto maltrato también?

Nota: Contradicciones de un Magistrado de Familia. Concluye que: ¿los Jueces de familia maltratan a los menores? Consecuencia de la falta de profesionalidad y especialización  de Jueces, Magistrados y tribunales de Familia en España. Seguimos siendo el cuerno de Africa, eso si, católica.