Divorcio: Como tributan los hijos en el IRPF

Tributación conjunta (con los hijos, no con la ex).

Servicio de Llamada Experta de Lefebvre - El Derecho, Madrid | 06.06.17
La consultante, divorciada, tiene atribuida la custodia legal del hijo mayor, de 16 años de edad, y la custodia compartida del pequeño de los 2 hijos, de 6 años de edad. La tributación conjunta le sería muy beneficiosa, sin embargo, el padre también desea optar por la tributación conjunta con respecto al hijo menor.
La consultante pregunta si tiene la preferencia a la hora de optar por la tributación conjunta.
MIRPF nº 7800 s.
DGT CV 17-3-17 V711-17; CV 27-3-17 V785-17; CV 9-3-17 V620-17
El régimen de tributación conjunta es opcional, pero la opción debe ser ejercida por todos los miembros integrantes de la unidad familiar y, una vez ejercitada, no puede ser modificada para el mismo periodo impositivo, tras el plazo voluntario de presentación de la declaración de la renta. Sin embargo, el hecho de haber optado por la tributación conjunta en un periodo impositivo no vincula para periodos impositivos siguientes.
Pasamos a recordar las 2 modalidades de unidad familiar existentes:
- Una 1ª modalidad integrada por los cónyuges no separados legalmente junto con los hijos menores de edad, o mayores de edad pero incapacitados judicialmente y sujetos a patria potestad prorrogada.
Precisión: En esta modalidad de unidad familiar, no cabe incluir las parejas de hecho, ni excluir los matrimonios bajo separación de hecho y no de derecho.
Integran la unidad familiar los hijos de los padres, sin incluir el resto de descendientes (nietos, bisnietos), con independencia de que puedan aplicar por ellos el mínimo por descendientes.
- Una 2ª modalidad, en caso de separación legal o de que no exista vínculo matrimonial, la integrada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno y otro, siempre que cumplan los requisitos indicados anteriormente.
Precisión: En la presente modalidad, se incluyen las parejas de hecho, los solteros, viudos, divorciados, separados judicialmente, etc, es decir, aquellas situaciones en las que no exista vínculo matrimonial.
Una vez determinada la unidad familiar, podrán optar por la tributación conjunta todos los miembros de la misma, siempre y cuando todos ellos sean contribuyentes del IRPF (a efectos de residencia fiscal, según LIRPF art. 8,9,10).
En los supuestos de divorcio o separación legal, cuando la guarda y custodia de los hijos sea atribuida a uno de los progenitores, será este junto con los hijos menores que convivan con él, el que pueda optar por la tributación conjunta, estando el otro progenitor abocado a declarar en forma individual.
En cambio, en caso de guarda y custodia compartida, caben 2 posibilidades: una unidad familiar compuesta por la madre con los hijos a cargo que convivan con ella, o una unidad familiar integrada por el padre y los hijos menores que convivan con él. Estas 2 posibilidades son incompatibles, debido a que nadie puede formar parte de 2 unidades familiares al mismo tiempo.
En definitiva, ante la guarda y custodia compartida, cualquiera de los 2 progenitores puede optar por la tributación conjunta, por lo que, en caso de que ambos deseen tributar en conjunta, deberán llegar a un acuerdo para determinar cual de los 2 tributará en conjunta con los hijos menores con los que conviva, y cual tributará en individual. Todo ello, sin perjuicio de que ambos, en custodia compartida, puedan disfrutar del mínimo por descendiente al 50% cada uno, siempre que se cumplan los requisitos correspondientes.
Por tanto, en el caso planteado, caben 2 posibilidades: 

la 1ª es que la madre declare en conjunta junto con los 2 hijos menores de edad, en cuyo caso el padre tributaría en individual; y la 2ª es que el padre declare en conjunta con el hijo menor, estando la madre obligada a tributar en individual. Todo ello sin que exista un orden de prelación entre los progenitores, quedando supeditado al acuerdo entre ellos, y sin que la opción elegida en un periodo impositivo vincule para el ejercicio siguiente.