¿El Tribunal Supremo abre las puertas para reclamar todos los gastos hipotecarios?

finanzas.com/16/02/2017 -
En el momento de adquirir una vivienda, casi todos solicitamos un préstamo al banco con garantía hipotecaria. Dicho préstamo lleva asociado una serie de gastos -por la formalización del préstamo en escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad- que no necesariamente debe abonar quien pide el préstamo.
En los últimos años, ha sido una práctica habitual que las entidades bancarias impongan al prestatario el pago de la totalidad de los gastos derivados del préstamo hipotecario, mediante la inclusión en las escrituras de una cláusula por la que se derivan esos gastos al mismo, con independencia de quién esté obligado al pago según lo que dicta la ley.
A finales del 2015, nuestro Alto Tribunal hizo temblar de nuevo a la banca, al declarar abusiva la derivación de la totalidad de tales gastos a quien solicita el préstamo. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, declaró la nulidad de la cláusula de "gastos del préstamo hipotecario" inserta en las escrituras del BBVA, que ha dado lugar a un gran revuelo en los medios ante la posibilidad de reclamar al banco todos los gastos derivados de la formalización del préstamo.
Sin embargo, ¿es cierto que se puede reclamar a la entidad bancaria la devolución de todos los gastos? De no ser así, ¿qué gastos pueden reclamarse?
En 1º lugar, hay que distinguir entre gastos derivados de la compraventa y los derivados de la escritura del préstamo hipotecario.
La compraventa de una vivienda lleva aparejados unos gastos de notaría, gestoría, registro de la propiedad e impuestos (Impuesto de Actos Jurídicos Documentos, IVA o Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales), que, en ningún caso, podrán ser reclamados al banco. La razón es muy simple: la compraventa de la vivienda es un negocio jurídico ajeno al banco, en el que sólo intervienen comprador y vendedor, por lo que no puede reclamarse al banco los gastos de un negocio jurídico en el que no ha intervenido.
Pero sí es posible reclamar a la entidad bancaria la devolución de algunos de los gastos que genera el préstamo.
Efectivamente, la STS nº 705/2015 (F.D. 5º, apartado g) afirma que "la cláusula que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo normas legales con previsiones diferentes" es una cláusula abusiva que contraviene el Art. 89.3 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, según el cual, se califica como abusiva toda cláusula que transmita al consumidor las consecuencias económicas de gestión que no le sean imputables; la imposición de gastos de documentación y tramitación en la adquisición de viviendas que por ley corresponda al empresario; y derivación de impuestos que por ley vengan atribuidos al empresario como sujeto pasivo.
En concreto, la Sentencia analiza la nulidad en los siguientes casos: gastos de notaría, registro de la propiedad, impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, gastos derivados de la contratación de un seguro de daños y gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza.
Gastos de notaría
La concesión de un préstamo con garantía hipotecaria se formaliza en escritura pública, ante notario, generando unos gastos de notaría.
Afirma el Tribunal Supremo que, como no es el prestatario quien solicita la formalización del préstamo hipotecario en escritura pública, sino el banco; que lo hace para dotarlo de la fe pública que refuerza el negocio y le confiere fuerza ejecutiva; es el banco el principal interesado en la formalización en escritura pública, de forma que la atribución de la totalidad de los gastos notariales al prestatario es un desequilibrio importante en el reparto de las obligaciones, habida cuenta de que la normativa (aranceles de notarios y registradores) atribuye la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho y que la normativa reglamentaria permitiría una distribución más equitativa. Por ese motivo, declara la nulidad de la cláusula, lo que permitiría reclamar al banco la devolución de al menos el 50 % de los gastos notariales.
Gastos por la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad
Como la devolución del préstamo se garantiza mediante la constitución de un derecho real de hipoteca, se hace necesaria la inscripción del contrato en el registro de la propiedad para que surta efectos frente a terceros. Sólo con la inscripción de la hipoteca en el registro de la propiedad se podrá oponer frente a terceros. Sin embargo, como la devolución del préstamo está garantizada de forma personal por el prestatario, que responde de la devolución con todos sus bienes, presentes y futuros, la garantía real -la hipoteca- no es necesaria. La garantía hipotecaria implica que el bien inmueble quede sujeto al cumplimiento del contrato, lo que quiere decir que sirve de garantía de la devolución del préstamo, pues en caso de impago el prestamista podrá ejecutar el contrato y embargar el inmueble con preferencia sobre terceros. Pero esa garantía real, adicional a la garantía personal, sólo le interesa al banco, no al prestatario, por lo que es una garantía impuesta por el prestamista.
El Tribunal Supremo declara nula la cláusula que atribuye al prestatario los gastos registrales, lo que daría derecho a reclamar al banco la devolución de los gastos que se generen con ocasión de la inscripción de la hipoteca en el registro de la propiedad.
Gastos por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados
La formalización del préstamo hipotecario en escritura pública está sujeta al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de documentos notariales, con una cuota variable en función de la Comunidad Autónoma. En la Comunidad de Madrid la cuota es gradual, dependiendo del valor del importe del capital garantizado, que va del 0,4 % al 1 % del importe del préstamo.
Conforme a lo previsto en el Art. 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el sujeto pasivo del impuesto es el adquirente del bien o derecho. Como el gravamen recae sobre la garantía real -la hipoteca- que se refleja en la escritura notarial, quien adquiere el derecho de la garantía hipotecaria es el banco, por lo que, según disposición legal, es el banco quien deben abonar el impuesto. Por este motivo, es posible reclamar a la entidad bancaria prestamista la devolución del impuesto que por derivación de gastos se haya hecho recaer sobre el prestatario.
¿Cómo reclamar?
Se recomienda iniciar los trámites de reclamación lo antes posible, pero con la cautela debida, pues aunque el Tribunal Supremo haya iniciado una senda que permite la reclamación de esos gastos, no todos los Tribunales acogen la pretensión. Hay que recordar que sólo hay una Sentencia del Tribunal Supremo, que si bien ha sido acogida por algunos Tribunales de Instancia y por algunas Audiencias Provinciales, no crea jurisprudencia porque para ello son necesarias al menos 2 sentencias del Alto Tribunal en el mismo sentido (Art. 1.6 C.C.).
Por ese motivo, se recomienda iniciar los trámites de reclamación de forma extraprocesal, mediante una reclamación dirigida al defensor del cliente del banco, como paso previo y necesario a la reclamación ante el Banco de España.
Si tras agotar la vía extrajudicial el banco no se aviniese a la devolución de los gastos, el prestatario debería valorar el inicio de acciones judiciales sin perder de perspectiva el riesgo inherente a todo proceso judicial y la necesidad de poner fin a las prácticas abusivas bancarias. Si, como en tantas ocasiones han repetido, los bancos tienen un fin social, no deberían caer en prácticas que solo les benefician a ellos, comportándose de forma abusiva frente a sus clientes.