La doctrina del TS sobre guarda y custodia compartida:

WoltersKluwer/ Ana Mª Gómez Megías/ 23/04/2016

La guarda y custodia compartida se encuentra en pleno debate legislativo, jurisprudencial y doctrinal en nuestro país desde que la Ley 15/2005, de 8 de julio, la introdujera de forma expresa en nuestro Derecho Civil. 

Por ello, por su interés, y con autorización de sus editores, reproducimos este trabajo de Ana María Gómez Megías, originalmente publicado en el Diario La Ley del 5 de abril de 2016.

A pesar de las limitaciones con las que esta reforma abordó la guarda y custodia compartida, el TS, en su Sentencia de 29 de abril de 2013, señaló que la redacción del art. 92 CC «no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

Aunque a partir de la reforma del Código Civil y los pronunciamientos del TS, los Jueces y Tribunales son más proclives a su implantación, en la práctica no se ha producido un incremento significativo de las resoluciones acordando esta modalidad de guarda y custodia: en 2013, la custodia de los hijos menores fue otorgada a la madre en el 76,2% de los casos; en el 5,5% de los procesos la custodia la obtuvo el padre, y en el 17,9% de los supuestos de separación de ese año la custodia fue compartida.

Romper con esta resistencia era lo que pretendía el Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad parental, que en su Exposición de Motivos señalaba que «La introducción de un art. 92 bis del Código Civil  tiene como objeto regular los cambios necesarios para conseguir un sistema legal donde desaparezcan las rigideces y las preferencias por la custodia monoparental», pero «sin establecer la guarda y custodia compartida como preferente o general, debiendo ser el juez en cada caso concreto, y siempre actuando, no en interés de los progenitores, sino en interés de los hijos, quien determine si es mejor un régimen u otro».

Este proyecto de ley no vio la luz en la legislatura pasada, en opinión de muchos expertos, por la presión ejercida por determinados grupos sobre el poder legislativo («La presión social e intereses asociativos impiden la aprobación de una ley de guarda y custodia compartida», entrevista a Juan Pablo González del Pozo y Ángel Luis Campo Izquierdo, magistrados de familia). Sin embargo, son ya 5 las Comunidades Autónomas que ha aprobado leyes regulando este modelo de guarda y custodia, lo que, en opinión de los profesionales del Derecho de familia, supone una discriminación para los ciudadanos de los territorios de derecho común, que tienen  muchas más dificultades para conseguir una custodia compartida con plenas garantías.  

Dada esta ausencia de regulación legal a nivel estatal, los Tribunales han ido definiendo un modelo de custodia que se va perfilando por vía jurisprudencial, en tanto se apruebe definitivamente una Ley de guarda y custodia compartida.

Desde que el Tribunal Supremo superó en su Sentencia de 29 de abril de 2013 la excepcionalidad con que se contemplaba la custodia compartida y fijó un elenco de criterios para valorar la conveniencia de su aplicación, han sido muchas las cuestiones relacionadas con este modelo de custodia sobre las que, ante el vacío legal, se ha tenido que pronunciar. Destacando, como veremos, en su última sentencia (STS 194/2016, de 29 de marzo), la importancia de que las Audiencias respeten su doctrina en aras de la seguridad jurídica, por encontrarnos ante «un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares».

Hagamos un repaso de los pronunciamientos más importantes del Tribunal Supremo en los últimos años. Continua el artículo AQUI