¿Qué pasa con tu casa cuando rompes con tu pareja y tienes hijos menores de edad?

EL USO Y DISFRUTE ES SIEMPRE PARA ELLOS y para el progenitor custodio.

Son muchos los problemas a los que se enfrenta una pareja cuando decide poner punto y final a su relación cuando hay una vivienda en propiedad.

Elena Sanz/ 01.09.2014 

los problemas a los que se enfrenta una pareja cuando decide poner punto y final a su relación y existe una vivienda en propiedad de por medio. Entonces avanzábamos cómo la situación se complicaba cuando hay hijos menores de edad. En 2012 se produjeron en España algo más de 110.000 separaciones, divorcios y nulidades. En el 48% de los casos había algún hijo menor de edad. Según los últimos datos disponibles del INE, la custodia de los hijos menores fue otorgada a la madre en el 75% de los casos, casi en el 10% al padre, y en el 14,6% fue compartida. 
¿Qué pasa con la vivienda de estas parejas cuando deciden separarse? Cuando el inmueble es de los dos o de uno de ellos, el art. 96 del C. Civil dice que el uso y disfrute es para los menores, independientemente de quien sea el propietario de la casa familiar. “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”.
Contra esta rigidez los abogados de familia llevan años luchando. "El Código Civil no otorga al juez facultad alguna para interpretar una atribución del uso y disfrute conforme a las circunstancias de cada familia, por ejemplo, garantizando el alojamiento a los menores mediante la atribución de otro inmueble copropiedad de las partes, sino que se ve limitado a esta atribución imperativa del domicilio familiar sin entrar en más consideraciones", explica Paloma Zabalgo.
Debido a la rigidez y automatismo del Código Civil, un juez no puede, por ejemplo, atribuir el uso de la vivienda familiar al progenitor que no tiene la custodia de los menores de edad aunque estos tengan garantizado su derecho a una habitación digna en otra vivienda, por ejemplo, propiedad del otro progenitor. 
Cuando la vivienda es de los 2 o de 1 de ellos, el art. 96 del C. Civil dice que el uso y disfrute es para los menores. Independientemente de quien sea el propietario de la casa familiar. No obstante, tal y como señala la letrada, "las partes pueden pactar otras fórmulas siempre que se garantice el alojamiento de los niños. Sin embargo, esos pactos son muy difíciles de alcanzar por cuanto el cónyuge que va a ostentar la custodia no renuncia a ese derecho de uso. Además, cualquier acuerdo debe contar con el visto bueno del juez", apunta la letrada, que señala, además, los tímidos y lentos avances que se han conseguido a la hora de legislar sobre una realidad social que va mucho más rápido que las respuestas que ofrecen las leyes y los tribunales.  "El cambio más relevante al respecto se lo debemos al Supremo, que hace un par de años especificó que el uso y disfrute de la vivienda se extingue una vez que los hijos son mayores de edad tanto si tienen independencia económica como si no. Antes no era así. El uso y disfrute solamente se extinguía cuando los hijos eran económicamente independientes”, apunta Paloma Zabalgo. "Cuando los hijos superan los 18 años dejan de tener el derecho de uso y disfrute de la vivienda. Si necesitan dinero o dónde vivir, las ayudas vendrán de la pensión de alimentos".
¿Ante qué escenarios podemos encontrarnos? En 1º lugar, hay que dejar claro que, cuando hay hijos menores de edad, da igual el estado civil de la pareja –solteros, casados, parejas de hecho– y el régimen económico del matrimonio –separación de bienes o gananciales–, puesto que se impone el uso y disfrute de la vivienda por parte de los hijos menores de edad. 
Para poder entender mejor la problemática de la vivienda, veamos varios escenarios posibles:
A) Vivienda privativa del padre y custodia exclusiva para la madre con un hijo menor de 3 años.
A pesar de que la vivienda es propiedad del padre, este no podrá recuperar su vivienda hasta que su hijo sea mayor de edad. Puesto que la custodia del menor la tiene la madre, es ella la que vivirá en la inmueble con el menor de edad. 
“Hay quienes lo ven como una inversión o plan de jubilación. Una vez que la recupere podrá venderla y con un poco de suerte, dentro de 15 años, se habrá revalorizado”, explica Paloma Zabalgo. "Es esta actitud o la desesperación". 
Si se trata de una vivienda sobre la que recae una hipoteca, el padre deberá seguir pagando religiosamente al banco la cuota mensual así como los impuestos derivados de poseer un inmueble como el IBI o el impuesto de residuos. Si el bien no está hipotecado sino que, por ejemplo, procede de una herencia, solamente tendrá que hacer frente a los impuestos.
Este padre no puede, pues, disponer de su vivienda y, además, tendrá que pagar una pensión para la manutención del hijo. Pero ¿y si, además de esta vivienda propiedad exclusiva del padre, la pareja tuviera otra en copropiedad?, ¿podría vivir en ella? Si llega a un acuerdo con la otra parte, sí. Pero si esta no quiere, se verá obligado a vivir de alquiler, a pesar de ser propietario de una vivienda y copropietario de otra.
Esto es así porque, como explica Zabalgo, el juez no puede pronunciarse sobre el uso de los demás bienes de la pareja, de tal manera que sería necesario iniciar otro procedimiento judicial orientado a la liquidación de los bienes gananciales.  
B) Vivienda copropiedad de los padres y custodia exclusiva para el padre de 2 hijos menores de 5 y 7 años.
En este caso, el padre viviría en la casa común con los hijos. Los gastos de la hipoteca correrían a cargo de los 2. Una vez que los hijos fueran mayores de edad, y tal como explicábamos en el artículo anterior, “lo más habitual es que el juez fije una asignación temporal de la vivienda, 6 meses o 1 año cada uno, con vistas o condicionado a la venta del inmueble o, lo que es lo mismo, a la liquidación de los gananciales", explica Zabalgo. En este caso, la vivienda ya podría venderse o una de las partes podría quedarse con el inmueble con la compensación económica correspondiente.
C) Vivienda copropiedad de los padres y custodia compartida de 2 hijos menores de 10 y 12 años.
“En los casos de custodia compartida, el juez atribuye a los menores la casa y puede dictar que sean los padres quienes entren y salgan del inmueble, lo que, a la larga, también podría provocar la venta de la casa”, explica Paloma Zabalgo, quien reconoce que hay padres que buscan o piden la custodia compartida para poder vender la casa, especialmente cuando la vivienda es privativa, por ejemplo, del padre, y con la custodia exclusiva no podría disponer de ella. 
D) Vivienda privativa de la madre y custodia compartida con un hijo menor de 8 meses.
De nuevo, el juez otorgará el uso y disfrute de la vivienda familiar al menor de edad. El juez puede establecer que los progenitores alternen su estancia en la vivienda –semanas, meses...–. En ese caso, si sobre la vivienda recae una hipoteca, la madre tendrá que seguir pagando mes a mes al banco así como los impuestos correspondientes. 
E) Pareja divorciada con un hijo menor de 3 años. Vivienda privativa del padre y custodia exclusiva para la madre. Ella prefiere irse de alquiler y la vivienda pierde el concepto de uso y disfrute.  
En algunas ocasiones, la vivienda familiar puede perder esta condición. Es decir, imaginemos que un juez otorga el uso y disfrute de la vivienda –propiedad del padre– a un menor de edad, cuya custodia recae en exclusiva sobre la madre. Imaginemos que, por motivos laborales, esta decide trasladarse a una vivienda de alquiler más cerca de su puesto de trabajo. La vivienda del padre perdería el concepto de vivienda familiar y este podría recuperarla. Lo mismo podría suceder si la madre rehiciera su vida y se trasladara a la casa de su nueva pareja. 
F) Pareja de hecho con un hijo menor de 2 años. La custodia exclusiva es para la madre, quien tiene otra vivienda alquilada. El domicilio familiar es el privativo del padre. 
El juzgado atribuye el uso del domicilio familiar a la madre a pesar de que esta es propietaria de otra vivienda. El padre debe abonar el 100% de la hipoteca, además de la pensión de alimentos y buscarse otra casa. Mientras, con el alquiler de su casa, la madre va pagando su hipoteca.