¿Cuál es la ley aplicable a los divorcios con elemento extranjero?

Yolanda Dutrey, Licenciada en Derecho por la Universidad de Zaragoza, doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Derecho comunitario/ 09 de Mayo de 2016. 

Los tribunales españoles son competentes en muchos casos para conocer de divorcios con elemento extranjero (porque las partes residan en España por ejemplo), pero eso no implica que, de manera automática, la ley que regule ese divorcio tenga que ser la española. La ley aplicable a un divorcio no tiene por qué ser la de los tribunales que están conociendo del mismo.

Hasta hace un tiempo, era el art. 107.2º del Código Civil el que regulaba la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio.

A partir del 21 de junio de 2012 es de aplicación por los tribunales españoles el Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial.
Este Reglamento se aplica siempre que hay un conflicto de leyes en un divorcio o en una separación judicial, es decir, siempre que se plantea ante nuestros juzgados un divorcio con elemento extranjero.
Esta norma permite a las partes – y esto es una importante novedad en la materia- elegir ley aplicable al divorcio (aunque sea contencioso) siempre que sea una ley vinculada (vid. artículo 5º del Reglamento) y en defecto de elección se aplica la ley del Estado:
a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,
b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de 1 año antes de la interposición de la demanda, y que 1 de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto;
c) de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto.
d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda (art. 8º del Reglamento). 
UN REGLAMENTO APLICABLE A TODOS
Queda a salvo el orden público que impediría siempre la aplicación de cualquier ley extranjera que lo contraviniera.
Hay una tendencia muy extendida a pensar que los Reglamentos comunitarios sólo se aplican a los nacionales de la Unión Europea, pero esto no es así. Este Reglamento se aplica a todos los divorcios en los que hay extranjeros o elemento extranjero, aunque no sean comunitarios.
Supongamos un matrimonio en el que ambos cónyuges son nacionales de Marruecos residentes en España y la esposa plantea demanda de divorcio ante los tribunales españoles.
En este caso entran en conflicto 2 legislaciones; la española, por ser España el lugar de residencia del matrimonio y el lugar donde se lleva a cabo el divorcio, y la marroquí por ser la ley de la nacionalidad común de ambos cónyuges, plateándose la duda de la aplicación del texto comunitario al ser Marruecos uno de los países que entra en el supuesto.
La aplicación a todos los supuestos -incluidos aquellos en los que pudieran resultar aplicables leyes no comunitarias- la recoge el art. 4 del Reglamento 1259/2010 que
señala que “La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado Miembro participante”. Esto es lo que se conoce como “aplicación universal o erga omnes”.
La aplicación universal de este texto es aclarada de manera acertada por la AP de Barcelona en la Sentencia de 20 de octubre de 2015 que conoce de un divorcio de 2 nacionales de Marruecos y que textualmente señala que: “La ley designada en el Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro participante (art. 4) proclamando así el principio de aplicación universal como forma de dotar de seguridad jurídica y protección a las personas que residen en el ámbito de la Unión, cualquiera que sea el país de procedencia”.
En este caso, la ley aplicable era la española, porque ambas partes residían aquí y no habían elegido otra ley, pero en un supuesto similar podría ser de aplicación la ley marroquí, bien porque la eligieran las partes o porque el marido residiera en Marruecos desde hace más de un año.
En estos supuestos, también sería de aplicación el Reglamento 1259/2010 por efecto de su art. 4º.
Por tanto, el Reglamento 1259/2000, obligatorio y directamente aplicable por nuestros tribunales, regula la ley aplicable a todos los casos de separación y divorcio con elemento extranjero (intra y extracomunitarios), desplazando al art. 107.2º Código Civil que, por fin, en la Ley 15/2015 de Jurisdicción voluntaria ha sido modificado, aunque sea remitiendo de manera un tanto general a la normativa comunitaria.