El Tribunal Supremo limita la concesión de la Custodia Compartida

la cuestión de fondo es la atribución de la custodia, ha de partirse del análisis del caso concreto para determinar si en las actuales circunstancias concurren los supuestos para que pudiera acordarse la adopción de la guarda y custodia compartida.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009 (RJ 2009, 4606), tras reconocer que el Código civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar la custodia compartida siempre en interés del menor y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, señala:

«Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el nº de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven». 

Los mismos criterios se encuentran en las SSTS de 10 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2329) y de 11de marzo de 2010 (RJ 2010, 2340).

Además, esta medida ya no tiene el carácter excepcional que se le daba antes, existe reciente jurisprudencia (STS de 29 de abril de 2013, entre otras) que determina que la custodia compartida es una medida normal en beneficio del interés del menor. 

Por esa misma sala en sentencia de 26 de junio de 2013 se declara como doctrina jurisprudencial, “que la interpretación de los art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el nº de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Cabe señalar la jurisprudencia consolidada respecto de la custodia compartida, donde a falta de acuerdo debe ser el juez quien determine la idoneidad de este régimen en beneficio de los menores, entre otras las SSTS de 10 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2329) , 11 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2340), 7 de julio de 2011 (RJ 2011, 5008) , 22 de julio de 2011 (RJ 2011, 5676) y, últimamente, se sienta como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 (RJ 2013, 3269), que determina la custodia compartida como una medida normal en beneficio del interés de los menores.