El argumento de muchas Sentencias para no
acordar la guarda conjunta es que si los progenitores pactaron en su día en el
convenio regulador la custodia materna sería porque en ese momento consideraron
que éste modelo de custodia amparaba mejor que ningún otro el interés del
menor, y si ésta ha venido desarrollándose sin ningún problema y el hijo se
relaciona normalmente con el padre, no conviene introducir ningún cambio.
Aprovechando la magnífica relación con la
hija y que comenzaba su etapa escolar, el padre presentó una demanda de
modificación de medidas.
Tanto el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 7 de
Sevilla como la Sec. 2.ª de la AP de Sevilla, utilizando el anterior argumento,
desestimaron la petición del padre de instaurar la custodia compartida.
El Tribunal Supremo, al resolver el recurso
de casación en su Sentencia de 26 de junio de 2015, ha echado por tierra los
razonamientos jurídicos que llevaron al Juzgado y a la A.P. a
rechazar la custodia compartida.
Señala el alto tribunal que “lo que la
sentencia dice es que ambas partes convinieron las medidas que habían de regir
en el futuro sus relaciones y en ellas se dispuso que la menor permaneciera
bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que no resulta oportuno la
modificación de la medida, alterando una situación “que se viene desarrollando
de forma adecuada y que responde a lo querido por los progenitores”. Nada más
dice. Nada dice que el padre es “buen padre de familia”, como señala el juzgado
en la sentencia que ratifica la Audiencia, circunstancia que no se niega ni se
discute, y nada argumenta tampoco sobre la evolución natural de la menor desde
que el convenio se aprueba hasta ahora especialmente referida a un momento
importante como es para la niña el del inició de su etapa escolar, y la menor
dependencia de sus padres… La sentencia
solo ha valorado el convenio regulador anterior sin tener en cuenta este cambio
de circunstancias que propician un régimen de custodia distinto, como tampoco
ha tenido en cuenta el hecho de que en el tiempo en que aquél se firmó era un
régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la
evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad”
La sentencia- sigue señalando el Tribunal
Supremo- no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha
señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde
el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han
producido.
En 1º lugar -STS 18-11-2014-, el hecho de que haya funcionado
correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente
significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del
desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se
mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos
cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como
resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013.
En 2º lugar, lo que se pretende con esta
medida -dice la misma sentencia- es “asegurar el adecuado desarrollo evolutivo,
estabilidad emocional y formación integral del menor” y, en definitiva,
“aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial
y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los
derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y
de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus
hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos”.
En 3º lugar, la rutina en los hábitos de
la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no
es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en
el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una
medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite
que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos
progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.
Por consiguiente, la valoración del interés
de la menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado. La solución aplicada en
la resolución recurrida no ha tenido en cuenta los parámetros necesarios, y
ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre
que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un
tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.
Por último indicar que tampoco ve obstáculo
alguno el Tribunal Supremo en la circunstancia de que la sentencia que aprobó
el convenio regulador fuese de fecha de 12 de mayo de 2011 y que la demanda de
modificación de medidas se presentase el 20 de abril de 2012.
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