Modificación de Medidas: La Vivienda que fue familiar

Por Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 8, de Familia, de Gijón

V. Medidas referidas al uso de la vivienda

Dejando a un lado las leyes autonómicas o derecho foral (Cataluña, Aragón, Comunidad Valenciana; esta última sólo aplicable a los casos en que el menor tenga vecindad civil valenciana), donde ya se ha superado el automatismo del art. 96 CC sobre atribución del uso de la vivienda familiar si hay hijos menores de edad, abriendo la puerta a su temporalidad, a adjudicar el uso de otras viviendas o adoptar otras medidas siempre y cuando se garantice el derecho de habitación de los menores; en el resto de territorio nacional, seguimos teniendo el citado art. 96 CC que atribuye de forma automática y sin limitación alguna el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y por extensión al progenitor que ostenta su guarda y custodia.

Esta regla general de atribuir el uso a los menores sin limitaciones se recoge en sentencias del TS de 1 de abril de 2011 (EDJ 2011/34634), de 14 de abril de 2011 (EDJ 2011/78869), de 21 de junio de 2011 (EDJ 2011/120438), de 13 de julio de 2012 (EDJ 2012/196513) y de 17 de octubre de 2013 (EDJ 2013/198109). 

Sabiendo, además, que si hay hijos menores, esta medida es de “ius cogens” y, por tanto, puede ser adoptada de oficio por el juez aunque no se solicite, conforme señala el TS en Sentencia de 21 de mayo de 2012 (EDJ 2012/89289).

No obstante, desde hace unos pocos años el TS, como ha ocurrido con otras medidas (temporalidad de la pensión compensatoria, custodia compartida, etc.) está facilitando con sus sentencias el poner fin a ese automatismo que en numerosas ocasiones los jueces, letrados y demás profesionales han manifestado que dificulta mucho los acuerdos y la paz familiar en casos de separación y/o divorcio.

Esos cambios que está introduciendo el TS se refieren a:

1º. Pérdida del derecho al uso de la vivienda por parte de los hijos, al adquirir la mayoría de edad. Con ello pierde eficacia el art. 96.1 CC y se pasa a aplicar el art. 96.2 CC que permite fijar una temporalidad en ese uso o incluso no hacer atribución del mismo, pues se utiliza el término “podrá” y no el imperativo “deberá”. Ver Sentencias del TS 5 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/226238), de 30 de marzo de 2012 (EDJ 2012/59909) y de 11 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/225904).

 2º. El paso de custodia exclusiva a compartida permite que el juez revise la atribución del uso, no en base a ese automatismo citado, sino en función de otras premisas como:

a) tiempo real de convivencia con cada progenitor,

b) acceso a otra vivienda,

c) interés familiar más necesitado de protección etc.

 3º. Las excepciones que el TS viene fijando al automatismo del art. 96.1 CC una vez que los menores tienen garantizado el derecho de habitación por otras vías, y por lo tanto su atribución automática no cumple la finalidad perseguida por el legislador sino que generaría situación ilógicas o de abusos de derecho con un claro perjuicio al interés familiar y por extensión del menor. Véanse las siguientes Sentencias del TS:

a) STS de 29 de marzo de 2011 (EDJ 2011/25753), de 30 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/224288), de 5 de noviembre de 2012 (EDJ 2012/239469) y de 17 de junio de 2013 (EDJ 2013/115330), no hacen esta atribución automática e ilimitada al tener acceso los menores a otra vivienda.

b) STS de 10 de octubre de 2011 (EDJ 2011/236330) se atribuye otra vivienda propiedad de los progenitores, que no era la familiar, pues esta podía ser objeto de un desahucio por precario.

c) STS de 27 de febrero de 2012 (EDJ 2012/24609) se atribuye el uso al no custodio, por tener en ella el despacho profesional y ser la única fuente de ingresos de la familia.

d) STS de 19 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/227507), no se atribuye pues la vivienda familiar, en Sevilla, no cumplir esa finalidad, pues el padre por razones de trabajo vive en Barcelona y la madre por la misma razón en Madrid.

Causas todas ellas que pueden justificar el inicio de un proceso de modificación de medidas para cambiar la atribución del uso de la vivienda familiar.

Para finalizar este punto he de poner de relieve una serie de sentencias del TS relacionadas con esta medida, como son:

1º. Posibilidad de dividir la vivienda en 2, respetando el uso atribuido; TS de 30 de abril de 2012 (EDJ 2012/89286) de 24 de mayo de 2012 (EDJ 2012/98849) y de 22 de enero de 2013 (EDJ 2013/2710);

2º. El CC no permite atribuir en procesos de familia el uso de locales o viviendas, que no sean la familiar; TS de 9 de mayo de 2012 (EDJ 2012/89287) y de 31 de mayo de 2012 (EDJ 2012/109290);

3º. Equiparación de los discapaces, cuya capacidad haya sido limitada por sentencia a los menores de edad, de cara a la atribución del uso; TS de 30 de mayo de 2012 (EDJ 2012/105219);

4º. Posibilidad de atribuir el uso por años alternos a los cónyuges; TS de 14 de noviembre de 2012 (EDJ 2012/246222); y

5. Que la familia extensa no tiene obligación de acoger a los menores y progenitor custodio, privándoles a estos del uso que les concede el art. 96 CC; TS de 15 de marzo de 2013 (EDJ 2013/27101).