Cambio de domicilio y el superior interes del menor.

noticias.juridicas.com|25/06/2015  |  
Custodia compartida

Es contrario al superior interés del menor el traslado de domicilio que suponga un cambio radical tanto de su entorno social como familiar.

La sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (TSJA) 17/2015 (Rec. 3/2015, ponente: señora Samanes Ara), de fecha 28 de mayo de 2015, ha estimado un recurso presentado por un hombre que ha solicitado que su hijo, de 6 años de edad, no sea separado por su madre del entorno familiar.
El padre reclamaba que se mantuviera la resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Teruel, al considerar que la sentencia dictada con posterioridad por la A.P. de Teruel, sentencia de fecha 5 de noviembre de 2014, vulneraba los intereses del menor.
Los hechos
La cuestión judicial que resuelve la sentencia del TSJ, se planteó tras la decisión de la madre de trasladar su residencia y la de su hijo a otra localidad para trabajar de jueves a sábado, modificando así el reparto del tiempo de estancia del niño con cada progenitor.
El padre solicitó la modificación de las medidas acordadas tras la separación para que, continuando con el régimen de custodia compartida establecido, y para remediar la privación de hecho de la guarda del menor por su padre, el hijo común,  pasase la mitad del tiempo con cada progenitor.
Así, el juzgado de Primera Instancia estableció los periodos de guarda que debían regir para ambos progenitores, condicionando el reparto a que la progenitora residiese en una localidad próxima al centro de escolarización del niño durante el tiempo de guarda que le correspondía. Si no fuese así, la custodia correspondería al padre con un régimen de visitas para la madre.
Pero la sentencia de apelación de la AP Teruel, revoca la anterior para atribuir la custodia del niño a la madre. Como señalaba el tribunal: « no puede mostrarse conforme este Tribunal con que dicha libertad de residencia pueda tener consecuencias negativas respecto a la guarda de la descendencia si, como en este caso, dicho cambio de localidad no obedece a una mala fe por parte de la madre sino a una necesidad real de trabajar y estar en compañía de su familia. Por otra parte, entiende la Sala que por la escasa edad del menor, 6 años, no puede hablarse de un fuerte arraigo del mismo en una localidad determinada (...).»
El padre presentó un recurso de casación ante la Sala Civil y Penal del TSJA argumentando la vulneración del principio del "favor filii", que fue apoyado por el Ministerio Fiscal.
Ahora el TSJ Aragón confirma la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y deja sin efecto la sentencia de la Audiencia Provincial.
El criterio del TSJ Aragón: favor filii
El tribunal comienza exponiendo que en la adopción de decisiones en estos supuestos, ha de tenerse en cuenta el interés superior del menor, que constituye el criterio preferente y rector en esta materia.
Cita la sentencia el art. 3.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000; el principio nº 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo, como documentos internacionales que deben considerarse asumidos por las normas constitucionales españolas sobre protección integral de la familia y de la infancia (art. 39.4 CE).  
En la normativa autonómica aragonesa recogen el principio, además del art. 76.2 del CDFA, los 3.3.a) y c), 4, 13, 21, 46.i) de la Ley 12/2001, de 2 de julio , de la infancia y la adolescencia en Aragón.
“Lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno”
Los magistrados han valorado que la nueva situación, decidida unilateralmente por la madre, y con independencia de si el cambio de residencia era inmotivado o por el contrario era necesario, vulneraba el interés del menor, coincidiendo en este punto con la apreciación del juez de primera instancia, que entendió que: "siendo probadamente idóneos ambos progenitores, lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno, máxime cuando con ello no sólo se le restringe la relación con su padre y familia paterna sino que se introducen modificaciones en sus hábitos, escolarización, costumbres, incluso con un idioma diferente".
Respecto de la decisión sobre el domicilio familiar del hijo, señala la sentencia: «deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto (…) Es cierto que la Constitución Española, en su art. 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. 
El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. 
De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia»
En el Fundamento de Derecho VIº, que reproducimos a continuación, el tribunal valora las decisiones adoptadas en sentencia por el juzgado de primera instancia y por la, ahora impugnada, de la Audiencia, decantándose por la razonabilidad de la primera:
« SEXTO .- El régimen de custodia compartida acordado en la sentencia de 24 de abril de 2013 recaída en el procedimiento de guarda y custodia seguido tras la ruptura de los ahora litigantes, se estableció al no existir ningún obstáculo para considerar que dicho régimen era el más conveniente al interés del menor. En tal caso, esto -la custodia compartida- es precisamente lo que la regla del art. 80.2 contempla como sistema preferente.
La solución adoptada por el juez de primera instancia en el procedimiento del que dimana el presente recurso descansa sobre esa misma base, reforzada con el apoyo de un informe pericial al que se hace referencia en la fundamentación de la sentencia, y del que destaca que advera la idoneidad parental de ambos progenitores. Si bien, ante el hecho constatado de que la madre optó por trasladar su residencia y la de su hijo a Barcelona, donde trabaja de jueves a sábado (19 horas semanales) modifica el reparto del tiempo de estancia del niño con cada progenitor. Y lo hace de un modo que es compatible (aunque costoso para la madre) con la situación. Pero no acuerda la continuación del régimen de custodia compartida sin más, sino que defiere a la madre la decisión de llevarlo a cabo efectivamente o bien aceptar una custodia individual, a favor del padre, con un régimen de visitas para ella. 
Esta 2ª alternativa, es decir, que el niño quede bajo la custodia del padre y no de la madre, se motiva en la sentencia. Y esa motivación es irreprochable, pues no hay duda de que, siendo probadamente idóneos ambos progenitores, lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno, máxime cuando con ello no sólo se le restringe la relación con su padre y familia paterna sino que se introducen modificaciones en sus hábitos, escolarización, costumbres, incluso con un idioma diferente.
Pues bien, frente a la razonabilidad de esa decisión del Juez de primera instancia contrasta llamativamente lo acordado en la sentencia de apelación. En ella, la revocación de lo decidido se justifica con la endeble alusión, como con acierto pone de relieve el Fiscal, a una parte del informe pericial que no pasó inadvertida al Juez a quo, pero que desechó precisamente por la irrelevancia de su contenido. Pese a que se expresa en la sentencia de 2º instancia que la razón de acordar la custodia individual es la distancia entre las localidades de residencia de los progenitores - no se niega, pues, la aptitud de uno y otro- justifica la atribución de dicha custodia a la madre por el dato de haber sido la principal cuidadora del menor durante el régimen de convivencia; porque puede cubrir las necesidades del menor en solitario mientras que el padre las cubre con apoyos, y por algunas carencias observadas en los resultados del test psicométrico del padre. Esto revela que en realidad, lo que ha sucedido es que se ha dado prevalencia a la situación de hecho existente, de modo que lo que realmente sustenta la decisión adoptada es la aceptación de esa situación y no la efectiva atención al interés superior del menor.
En consecuencia, y de acuerdo con lo postulado por el Ministerio Fiscal, el tribunal entiende que la sentencia impugnada ha vulnerado el art. 80.2 en la atribución del régimen de custodia.
Por tanto, el TSJA confirma en su fallo la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Teruel, casando y anulando, dejándola sin efecto, la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2014 dictada en grado de apelación por la A.P. de Teruel.