Atribuir la guardia y custodia compartida depende sólo del juez

..... y “no se trata de una medida excepcional”.

www.legaltoday.com/23 de Mayo de 2013 

"El sistema está concebido en el art. 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda".

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha fijado doctrina en torno a la interpretación de los apartados 5, 6 y 7 del art. 92 del Código Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda acordarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida.

La sentencia recurrida en casación acerca de la que se ha pronunciado el TS partió para tomar su decisión de que el régimen de guarda y custodia compartida es algo excepcional, mostrando una posición inicialmente contraria a este régimen y considerando "como problemas lo que son virtudes de este régimen como la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución". 
También reprocha la Sala 1ª del Supremo a la sentencia recurrida que no fundara su decisión "en el interés del menor, al que no hace alusión alguna, y que debe tenerse necesariamente  en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida".
La Sala recuerda que tras la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2002, de 17 de octubre, la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe favorable del Fiscal sino, únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor, siendo punto de partida que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional sino que debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, pues "el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres".
¿Quiere saber más de la STC 185/2012?
"El art.92 CC -STS 19 de abril de 2012- establece 2 posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la 1ª es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La 2ª se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado 5º", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente", véase la STS 579/2011, de 27 julio). 
En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo Vº, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo VIIIº, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. 
El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse".
"No obsta a lo anterior, -sigue diciendo-, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. 
Este sistema está también recogido en el art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código civil".
Sentados estos postulados, la Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que ésta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir determinados requisitos expuestos con reiteración por la Sala y que nuevamente se afirman en la sentencia con valor de doctrina jurisprudencial.
Estos requisitos son los siguientes:

• La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes  personales.
• los deseos manifestados por los menores competentes.
• el número de hijos
• el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales
• el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva,
• cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.

En el caso concreto que vuelve, la Sala casa y anula la sentencia recurrida únicamente en lo que se refiere a la denegación de la guarda y custodia compartida de la hija menor del matrimonio, pero mantiene dicho pronunciamiento, si bien por razones distintas de las que señala la sentencia recurrida.