España: ¿La custodia compartida se abre paso?

www.ocu.org/ 2 enero 2013
¿Quién se queda con los niños? Esta pregunta sigue siendo una de las más peliagudas que se hacen los divorciados. Pero la respuesta va cambiando poco a poco. Aunque en España, sigue siendo poco frecuente la custodia compartida de los hijos, en algunas comunidades autónomas ya es la opción que por defecto propone la ley. 
Custodia individual: la opción más extendida

En España, tradicionalmente, los jueces de familia han dado la guarda y custodia de los hijos o bien al padre o bien, y con mucha más frecuencia, a la madre. Es decir, lo normal es que tras el divorcio, los hijos permanezcan con uno de los progenitores mientras que para el otro se fija un régimen de visitas periódicas.

Una solución típica, por ejemplo, es que los hijos vivan con la madre en el que fuera el domicilio familiar durante el matrimonio y que se desplacen al hogar del padre los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares. 

A pesar de todo, la ley estatal que regula el divorcio contempla la existencia de la custodia compartida, en la cual los padres pasan con los hijos el mismo tiempo, alternando estancias de igual duración. Sin embargo, no aclara de qué manera se debe desarrollar, de modo que en la práctica conviven opciones diferentes: a veces, los niños permanecen en la misma casa y son los padres los que se turnan y otras veces son los niños quienes van alternativamente de la casa materna a la paterna. Sobre la duración de los turnos tampoco hay nada dicho.

En cualquier caso, la custodia compartida suele concederse excepcionalmente, cuando ambos padres la solicitan. Es decir, cuando los padres no están de acuerdo y el juez ha de decidir poniendo por encima de todo el  beneficio de los menores implicados, tradicionalmente lo ha hecho otorgando la llamada custodia individual.

Sin embargo, los defensores de la custodia compartida creen que aventaja a la custodia individual, tanto desde el punto de vista de los hijos como de los padres. En su opinión:

• Evita la sensación de que hay ganadores y perdedores.
• Reparte de modo equitativo el deber de atender a los hijos.
• Permite que entre padres e hijos se establezca un vínculo igual de estrecho.
• Reduce los enfrentamientos judiciales.

Custodia compartida: gana peso en Aragón, Cataluña, Navarra y Valencia

Algunas comunidades autónomas han desarrollado sus propias leyes de divorcio, estableciendo unas coordenadas más claras para algunos asuntos e inclinando la balanza con más o menos determinación hacia la custodia compartida.

En todas ellas, para empezar, se fijan los criterios que han de tenerse en cuenta a la hora de atribuir la custodia (cosa que no hace el Código Civil español): la edad de los hijos y su opinión, la dedicación de cada progenitor a ellos, su disponibilidad y sus posibilidades de conciliar vida laboral y familiar, así como el arraigo social y familiar y cualquier otra circunstancia relevante.

• En Aragón, la custodia compartida es la norma, es decir, es la opción que en principio se considera más beneficiosa para los hijos menores y la que debe elegir preferentemente el juez, a falta de acuerdo de los padres, incluso aunque uno de ellos se oponga.
• En Cataluña, no se establece de forma expresa que la custodia compartida sea la opción preferente, pero sí se dice que la guarda y custodia ha de ejercerse conjuntamente en la medida de lo posible y que la custodia individual es excepcional y debe obedecer al mayor interés de los menores.
• Otra diferencia novedosa del Código Civil Catalán es que establece que los acuerdos alcanzados por los cónyuges al margen del convenio regulador son vinculantes para ellos, salvo en lo que respecta a la guarda y custodia y al pago de la pensión de alimentos; eso sí, matiza que cuando los acuerdos se han alcanzado sin la asistencia de un abogado, cualquiera de las 2 partes puede suspenderlos.
• En Navarra, la ley dice que si no hay acuerdo entre los padres, se debe intentar conciliar el interés de los hijos con la igualdad de los padres en sus relaciones con ellos, lo que inclina tímidamente la balanza en favor de la custodia compartida.
• En Valencia, la custodia compartida es la regla general, sin que importe la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. No obstante, el juez puede excepcionalmente atribuir la custodia individual al padre o a la madre para garantizar el interés del menor, siempre que así lo aconsejen los informes sociales, médicos y psicológicos que procedan. Además, y esto es una novedad legal, puede establecer que se supervise cómo se desenvuelve la familia y cambiar el régimen de custodia a la luz de los informes recibidos.

La custodia, individual o compartida, se puede denegar

Tanto el Código Civil español como las leyes autonómicas equivalentes en materia de familia, establecen una serie de causas para denegar la custodia a uno de los cónyuges. Se trata de:

• La existencia, a ojos del juez, de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
• El procesamiento penal del  cónyuge en cuestión por atentar contra la vida, la libertad, la integridad física o moral o la indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos. A este respecto, también hay matices según los territorios: para la ley estatal es suficiente con que exista una denuncia al respecto; en Aragón, Navarra y Valencia debe haberse dictado una resolución judicial que reconozca la existencia de indicios fundados y racionales de que tales hechos se han producido; en Cataluña se requiere sentencia firme.