Viabilidad de un sistema de custodia compartida establecida por el Juez

Juan Pablo González del Pozo, Magistrado de Familia (Madrid)/ 1 de noviembre de 2013
Sobre el Anteproyecto de Ley de Custodia Compartida de Gallardón. 

La Viabilidad o no de un sistema de custodia compartida establecida por el Juez a falta de petición de ambas partes, por varios motivos.

En 1º lugar, porque como es fácilmente previsible, si el texto de la Ley quedare redactado en los términos en que la propone el Anteproyecto, la inmensa mayoría, por no decir la totalidad, de los progenitores que solicitaren la custodia individual de los hijos, demandarían simultáneamente, de forma subsidiaria, la custodia compartida para evitar que, desestimándose su pretensión principal de custodia individual, se tuviese que atribuir necesariamente la custodia individual a la contraparte.

En 2º lugar, como se ha dicho, no parece discutible que quien pide lo más (custodia exclusiva para sí) se conformará con lo menos (custodia compartida) antes que con la total desestimación de su pretensión (custodia exclusiva para la parte contraria) y, en tal sentido, no puede afirmarse con rotundidad que si ambos progenitores solicitan la custodia para sí, sin solicitar expresamente la custodia compartida, se opongan expresamente a esta, pues, en buena lógica, partiendo de que ambos solicitarán que el ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sea conjunto con independencia del sistema de custodia que se establezca, la discrepancia central se centrará en el reparto de los tiempos de convivencia de los hijos con cada uno de los progenitores. Y siendo esto así, habida cuenta de que la custodia compartida no exige un reparto igualitario ni equitativo de los tiempos de convivencia de los hijos con los padres y que no está legalmente establecida la distinción entre un régimen de custodia compartida y otro de custodia exclusiva implementado con un amplio y extenso régimen de comunicaciones y estancias de los hijos con el progenitor no custodio, parece claro que, en muchas ocasiones, la dicotomía custodia compartida/custodia individual será una mera formalidad o discrepancia de ‘nomen iuris’, intrascendente para la resolución de fondo de la cuestión.

Por último, es indiscutible que la opción de custodia compartida puede ser la más beneficiosa para el menor, aunque se opongan expresamente a ella ambos progenitores por considerarla inadecuada, si concurren en el caso factores o elementos favorables a su establecimiento.

Por todo ello, entiendo que se debe habilitar una fórmula legal que permita al Juez establecer un régimen de custodia compartida aunque ambos progenitores soliciten la custodia exclusiva para sí, condicionando la adopción de este régimen de custodia a la inexistencia de obstáculos o factores que impidan el normal desarrollo de la guarda y custodia conjunta,.......