¿qué pasa con la hipoteca de la vivienda común en caso de separación o divorcio?

carmen giménez, abogado/12 Agosto 2014,

Es muy recurrente la duda que surge entre los usuarios y propietarios de inmuebles, ya sean viviendas, locales,….., sobre qué hacer con la hipoteca cuando quieren dejar de tener en común una propiedad.
La 1ª duda que surge en muchas ocasiones es que no saben muy bien en qué régimen tienen la propiedad conjunta, a saber: si se trata de un condominio, proindiviso, o copropiedad,  o bien de una sociedad de gananciales y todo dependerá del estado civil en el momento de la compra (solteros, casados en régimen de separación de bienes o de gananciales); ó del título de adquisición, sin importar en este caso el régimen económico-matrimonial (herencia, donación).
Obvio es que, si la adquisición de la propiedad inmobiliaria se ha realizado en estado de no casados entre sí, o a sabiendas de que se adquiere por cuotas, participaciones o porcentajes, claramente definidos; siendo dicha adquisición por título de compra, herencia o donación, nos encontraremos sin género de duda alguna ante un condominio, proindiviso o copropiedad
Si, por el contrario, la compra se hace en estado de casados entre sí y bajo el régimen general de gananciales, dichos inmuebles corresponderán a la sociedad de gananciales. Como excepción indicar que los bienes adquiridos por uno de los cónyuges por el título de herencia ó donación, será privativo de dicho cónyuge, aunque estuviera casado en régimen de gananciales
Hay otra particularidad, y que se da con mucha frecuencia: una pareja, en estado de solteros decide adquirir una vivienda, o un inmueble, haciendo dicha compra en los respectivos porcentajes a sus aportaciones, y posteriormente contraen matrimonio en el régimen económico-matrimonial general, el de la sociedad de gananciales.
La respuesta a sus dudas en el caso de querer liquidar o extinguir dicha propiedad que mantenían en común, se vuelve más complicada. Para despejarla, indicar, que dicho inmueble seguirá con el mismo régimen que el inicial de su adquisición o compra, es decir que, aún casados en régimen de gananciales, el inmueble adquirido seguirá siendo un condominio y su extinción o división entre los copropietarios seguirá las reglas de extinción del condominio o proindiviso; y ello salvo que, una vez contraído el matrimonio, y por propia voluntad del matrimonio-propietario, se hubiera hecho una aportación directa a la sociedad de gananciales y, ¿cuáles son las diferencias entre un condominio o una sociedad de gananciales, si en ambos casos los bienes se mantienen en copropiedad?
la respuesta es bastante sencilla:
- en un condominio la propiedad de cada uno de los partícipes se encuentra perfectamente definida en porcentajes, por lo que a la hora de su extinción no existe discusión posible sobre el reparto, o valor determinado en tanto por ciento de adjudicación a uno de los copropietarios. si en la extinción del condominio se establece la cesión a uno de los copropietarios por el mismo valor de adquisición (compra, herencia, donación) no habrá plusvalías en el irpf del cedente, y fiscalmente dicho acto ó transmisión tributará por actos jurídicos documentados entre un 0,5 % y 1,5% dependiendo de la comunidad autónoma
- en una sociedad de gananciales no existe esa identificación porcentual, por consistir una masa de la que son propietarios ambos cónyuges, resultando su liquidación o división, de mayor complejidad, ya que, por ejemplo, en caso de deudas contraídas por uno de los cónyuges contra la sociedad de gananciales, obligará a realizar ciertas operaciones aritméticas para establecer con exactitud los porcentajes de cada uno de ellos, partiendo siempre de la base inicial para liquidarla de que a cada uno le correspondería un 50%, y ello con independencia de quien hubiera aportado los ingresos dinerarios para la compra de los inmuebles objeto de liquidación

La liquidación de gananciales habrá de ser mediante la determinación y adjudicación de lotes que sean idénticos, tras realizar las oportunas valoraciones y compensaciones entre los cónyuges propietarios de los inmuebles (por ejemplo por deudas), y fiscalmente se comportará como un acto sujeto al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, pero exento; es decir, tributará por 0 euros.
Pero, y si resulta que el inmueble (vivienda, local o plaza de garaje) se encuentra hipotecado? ¿cómo se divide o se adjudica esa hipoteca?
El problema más común de las separaciones de parejas, matrimonios o incluso de socios, que compraron un inmueble mediante un préstamo hipotecario, viene en el momento de la liquidación de gananciales o de la extinción del condominio. Se puede pactar que uno de los separados o divorciados adquiera el 100% del inmueble, pero ello no obliga a la entidad financiera acreedora, que en nada se ve afectada por los pactos que puedan establecerse entre los titulares del bien hipotecado. Es decir, que por mucho que uno acepte ceder su proindiviso o su parte ganancial al exsocio o expareja, la deuda hipotecaria no se ve afectada. 
Si el banco no acepta quitar a uno de los deudores, se pierde la propiedad del bien pero se sigue siendo deudor de la hipoteca, de manera que si el nuevo propietario al 100% del inmueble no paga el crédito hipotecario, y la deuda no se cubre con la subasta de dicho bien, el banco podrá ir contra todos los bienes presentes y futuros del no propietario pero si titular de la deuda hipotecaria.
Para que uno deje de ser propietario y a la vez deudor hipotecario, es necesario que la entidad financiera preste su consentimiento, puesto que el cambio de deudor necesita siempre del consentimiento del acreedor. Será necesario, por tanto, que el banco apruebe un nuevo préstamo hipotecario en el que el cedente no figure como deudor (titular hipotecario). solo así la operación es satisfactoria para ambas partes, una porque se queda el inmueble y la deuda, la otra porque cede dicho inmueble pero deja de ser deudor. Dicha novación del préstamo hipotecario, siempre, habrá de formalizarse ante notario.