La deseable custodia compartida

Por: Octavio Salazar, es profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Córdoba y autor del libro Masculinidades y  ciudadanía. Los hombres también tenemos género. | 07 de junio de 2013

La reciente sentencia de 29 de abril de 2013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo concluía en su fallo que la custodia compartida “habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. 

De esta manera, parece allanarse el camino hacia la reforma del Código Civil anunciada por el  ministro de Justicia y que vendría a romper con el carácter excepcional que dicho modelo de guarda y custodia tiene en nuestro ordenamiento, con la excepción de Cataluña, Aragón y Valencia.

Una propuesta que lleva años generando una intensa polémica que, debo confesar, he contemplado en ocasiones con una cierta perplejidad, la misma que me asalta por cierto cuando compruebo que prácticamente en un 90% de los procesos matrimoniales la custodia de los hijos se atribuye de manera exclusiva a la madre. Por una parte, me cuesta entender la posición de ciertos sectores feministas que de manera muy radical han hecho bandera de la oposición a esta medida. Por otra, me ha resultado paradójico que determinados colectivos de padres la reclamen insistentemente sin que previamente, me temo, se hayan cuestionado el papel que muchos de ellos desempeñaron en la familia antes de que se rompiera la convivencia. Y sobre todo me resulta como mínimo inquietante que hombres que no se han caracterizado por su militancia en la igualdad usen este principio como argumento de sus reivindicaciones.

La intensidad del debate nos demuestra que la custodia compartida incide en el corazón mismo de la desigualdad de género, es decir, en la esencia de un contrato social que todavía hoy sigue estando precedido de un “contrato sexual” que establece un orden binario y  jerárquico entre lo público y lo privado, entre lo masculino y lo femenino, entre el papel de sustentador y el de cuidadora. 

Porque es precisamente en el mantenimiento de esas estructuras patriarcales donde sigue radicando el origen de la mayor parte de las discriminaciones que sufren las mujeres y es por tanto donde sería necesario incidir de manera activa.

Es decir, cuando nos planteamos el horizonte de alcanzar una democracia paritaria no deberíamos perder de vista que sus principales objetivos pasan por la redefinición de las relaciones entre los espacios públicos y privados, lo cual ha de incidir no sólo en la revisión del tradicional Derecho de Familia sino también en la misma construcción de las subjetividades masculina y femenina. 

Unos objetivos que han de tener una singular proyección en la definición social y cultural de la masculinidad, en la medida en que nosotros, mientras que las mujeres se han ido incorporando progresivamente a lo público, seguimos sin hacerlo a lo privado con la plena asunción de responsabilidades que ello implica.

Por lo tanto, el gran reto ligado inexorablemente a la democracia paritaria es evolucionar desde el jerárquico contrato sexual a lo que María Pazos ha denominado “un pacto de personas sustentadoras y cuidadoras en condiciones de igualdad”.

Ese pacto debería pues mantenerse, siempre que sea posible, cuando se rompa la convivencia, de manera que el padre y la madre se repartan de manera corresponsable los derechos y obligaciones con respecto a los hijos y las hijas. Sólo así quedarían satisfechos 2 objetivos que deberíamos contemplar  en paralelo: 

1º) el derecho de la madre a continuar con su vida laboral o profesional sin que las responsabilidades familiares constituyan una limitación y, por tanto, sin que la asunción de la custodia de manera exclusiva acabe convertida en una trampa;

2º) el derecho del padre a mantener una relación continuada con sus hijos así como su deber de cumplir con las responsabilidades de cuidador. 

Todo ello, además, contribuiría a la superación de una concepción biologicista del papel de cuidadora de la mujer y la aceptación progresiva de que el “maternaje” supone un conjunto de habilidades y capacidades que también pueden ser adquiridas y desarrolladas por el varón.

De acuerdo con estos presupuestos,  la custodia compartida es el régimen que mejor se ajusta a un modelo de convivencia en el que el padre y la madre comparten derechos y obligaciones. Un modelo que en la práctica, no nos engañemos, es tremendamente complicado y mucho más en un contexto de crisis. En todo caso, las dificultades cotidianas habrían de resolverse, siempre que fuera posible, a través de la negociación entre iguales. Una negociación que no podrá perder de vista el interés superior del menor y que no podrá quedar a expensas de la satisfacción egoísta de los intereses, en muchos casos puramente económicos, de los progenitores.  De ahí también la utilidad que en muchas ocasiones tendrán técnicas aún poco exploradas en nuestro sistema como la mediación familiar, asumiendo en todo caso que la “biparentalidad perfecta”, que diría el sociólogo Lluis Flaquer, es un mito y que el proceso de socialización de nuestros hijos e hijas es más bien una permanente suma de errores  y aprendizajes

La custodia compartida debería ser pues el modelo hacia el que debería tender nuestro Derecho de Familia en cuanto que es el que mejor garantiza la igualdad de ambos progenitores y en cuanto que, entre otras cuestiones, mejor puede facilitar que tanto el padre como la madre -o los 2 padres o las 2 madres- puedan conciliar su vida profesional con la personal y familiar. Una concilación que permitirá satisfacer de manera más plena y satisfactoria los intereses y necesidades de los menores.

Ahora bien, ello no quiere decir que siempre sea posible o que sea en todas las ocasiones el que mejor se ajuste a la realidad de cada familia. Parece evidente que no cabría establecerla no sólo en los casos extremos en los que el padre haya sido por ejemplo condenado por violencia de género sino también en aquellas parejas en las que quede suficientemente demostrado que, durante la vida en común, él hizo permanente dejación de sus responsabilidades de afecto y cuidado. Es decir, en este caso la “diligencia del buen padre de familia”, entendida en los términos de corresponsabilidad que aquí defiendo, debería convertirse en criterio decisivo para posibilitarla.

De lo contrario, caeríamos en la gran paradoja de que tras la separación se le reconociera al padre la capacidad para cumplir con las obligaciones  que con carácter previo no satisfizo convenientemente. 

De la misma manera, también debería valorarse de qué forma ambos progenitores favorecen o dificultan el razonable ejercicio de la corresponsabilidad frente a los hijos.

Estamos pues ante una cuestión terriblemente compleja y ante la que sería deseable mantener posiciones matizadas y flexibles. No cabe duda de que a pesar de los cambios sociales operados en las últimas décadas, y de que por lo tanto cada día es más fácil encontrar hombres que ejercen su paternidad de manera responsable, un elevado número de familias siguen respondiendo a los esquemas que durante siglos prorrogaron la ausencia del padre y la entrega de la madre. Son esos esquemas los que necesitamos hacer añicos y reconstruir desde una visión de la familia como pacto de convivencia entre iguales. Un pacto que, por cierto, es mucho más habitual en las familias constituidas entre personas del mismo sexo. Sólo así iremos poniendo las bases para que la custodia compartida, más allá de lo que pueda decir el legislador o  dictar un juez, se convierta en la consecuencia lógica de un diligente y por tanto corresponsable ejercicio de la parentalidad.