Custodia compartida: algunos aspectos fiscales

José A. Fuentes Giménez - Inspector de Hacienda del Estado/ 28.05.2014

En estos tiempos de declaración de la renta, conviene hacer un recordatorio sobre algunos aspectos que tienen que ver con la posibilidad de tributación conjunta en caso de existencia de un régimen de custodia compartida de los hijos menores.

En efecto, la ley del impuesto no establece ninguna regla expresa aplicable para estos supuestos por lo que podemos hablar de la existencia de una laguna legal. En cambio, la norma, establece unas limitaciones que pueden llevar en no pocos casos, a situaciones de absoluta inseguridad jurídica, y de casi necesaria renuncia a esta reducción para no incurrir en una posible regularización, eso sí, entendemos que debería de ser sin sanción, dada, como se ha apuntado, la laguna de ley existente o al menos la duda más que razonable en la interpretación de la misma.
La regulación de la Tributación Conjunta la encontramos en el art. 82 de la LIRPF y la AEAT, sobre la base del precepto anterior, y atendiendo principalmente a su tenor literal, entiende que en los casos de separación o divorcio con guardia y custodia compartida sólo uno de sus miembros (padre o madre) puede formar unidad familiar con los hijos que reúnan los requisitos anteriormente comentados y, en consecuencia, optar por la tributación conjunta. El otro miembro de la pareja debe declarar de forma individual.
En nuestra opinión, la anterior conclusión, que es producto de una interpretación excesivamente literal de la norma, olvida esta realidad familiar cada vez más presente en nuestra sociedad y deja al contribuyente, en una situación de absoluta inseguridad jurídica, siendo, a mayor abundamiento, y atendiendo a la necesidad de acoplar la carga tributaria a las circunstancias familiares del sujeto pasivo, a todas luces injusta.
Y decimos que provoca inseguridad jurídica, porque obliga a renunciar a esta opción si se quiere tener la absoluta certeza de que no se va a poder regularizar la declaración presentada, puesto que sólo para el caso de que el otro progenitor haya optado por declaración individual, se va a considerar correcta la declaración conjunta presentada.
La norma avoca a los contribuyentes en estos casos, o bien a la renuncia a la opción por tributación conjunta, o bien a tener que llegar a un acuerdo con el otro progenitor (lo cual ya puede ser difícil o gravoso), pero es que además, este pacto no exonera de responsabilidad frente a Hacienda, de manera que si la otra parte incumple, no evita la regularización, dado que los posibles acuerdos entre los progenitores no surten efectos frente a la administración tributaria a tenor de lo establecido en el art. 17.4 de la Ley 58/2003 General Tributaria que establece que "los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración", teniendo en su caso la parte lesionada el derecho civil a solicitar la reparación del daño.
Pero es que además de provocar inseguridad jurídica, decíamos que esta situación es injusta, puesto que estos padres, de forma compartida tienen a sus hijos a su cargo y no tiene sentido alguno que unos, que han conseguido llegar a una solución de consenso, por ejemplo, pacten la opción de tributación, y otros en cambio, por el hecho de no haber llegado a este acuerdo, no puedan en ningún caso optar por la misma, ya que poco tiene que ver la capacidad de llegar a una norma de compromiso en la opción de tributación entre las partes, con la capacidad económica del contribuyente, que es lo que debe gravar el impuesto.