la sustracción intra e internacional de menores

José Luis Sariego Morillo, Abogado

Lo que el anteproyecto (AP desde ahora) no evita y va a seguir generando un alto nivel de conflictos en los procesos de familia:

1º.- El AP no evitará el alto grado la sustracción intra e internacional de menores por parte de uno de sus progenitores.

Esto es, desde hace unos años se ha venido incrementando de forma espectacular, el obtener la custodia de los hijos por la vía de los hechos consumados. Antiguamente, cuando las casas de acogida funcionaban, algunas madres sustraían a los hijos con anuencia de las instituciones, y luego pedían medidas provisionalísimas, y así se garantizaban la custodia de los hijos. Este recurso dejó de usarse porque algunas casas de acogidas y sus responsables fueron condenados por sustracción de menores, y a raíz de ello, se comenzó a idear una ley en la que establecer una orden de alejamiento de los padres en caso de separación y/o divorcio, que llegó a su punto más perverso en la ley 1/2004.

Ahora, al igual que ocurre en Francia desde la aprobación en 2002 de le Ley de Residencia Alterna, muchas madres son asesoradas para que abandonen el domicilio familiar, y pongan kilómetros de por medio, entre los hijos y el padre, impidiendo de esta forma el acceso a la custodia compartida, por motivos obvios.

El padre, con la actual ley deberá acudir a un Juzgado lejos de su lugar de residencia a pedir la custodia, pero una vez que se logra la respuesta judicial, los juzgados suelen otorgar la custodia exclusiva a la madre sustractora por el tan mal llamado “arraigo del menor” a su nuevo entorno, debido al tiempo transcurrido. Esta forma de actuar, es una idea importada de la jurisprudencia nacional e internacional sobre la aplicación del Convenio de la Haya de 1980, por la que se legaliza un secuestro de un hijo, vulnerando los derechos de miles de niños a tener un contacto fluido con ambos progenitores, establecido en los convenios internacionales.

Por ello, creo incluso que con la nueva ley de custodia compartida, las sustracciones ilícitas e ilegales de los niños aumentarán espectacularmente. Al tiempo.

SOLUCION PROPUESTA:

Creo que habría que modificar el código penal en su art. 225,bis y considerar la sustracción de un menor de sus contexto familiar normalizado y habitual, como una forma de maltrato, siguiendo las tesis de la Magistrada Dª R. de Peñafort, en su estudio de 2002 del CGPJ.

Otra forma es introducir en la LEC que la competencia jurisdiccional siempre será del Juzgado del último domicilio de la familia, y que hasta que no exista un auto de medidas provisionales o de patria potestad (art.156 CC) no estará permitido ni cambiar de residencia al menor ni de colegio. La ley podría recoger que quién sustrae del menor del entorno familiar, no será considerado idóneo para ostentar la custodia, como ocurre en otros países.

Una última idea sería restringir al máximo el criterio de “arraigo del menor” en casos de Convenio de la Haya o del Bruselas II, y ejecutar de inmediato la restitución del menor, dando una interpretación a los motivos de oposición a la restitución, muy restringidos, y otorgar la competencia a los juzgados del país requirente, tras la orden de restitución inmediata.