Papel del Fiscal en los procesos de divorcio I

Sacado de la Sentencia del Consitucional sobre el art.92.8 del Código Civil:

Para el adecuado análisis del contenido del art. 92.8 CC debemos considerar que ni la Constitución Española, ni el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal determinan la naturaleza de la intervención del Fiscal ante la jurisdicción civil, ya que el art. 124 CE atribuye al Ministerio público la función de “promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio, o a petición de los interesados, y, la de procurar ante los Tribunales la satisfacción del interés social”.

Y los arts. 3.6 y 3.7 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal añaden que le corresponde “tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley” y “asumir o, en su caso, promover la representación y defensa en juicio y fuera de él, de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal no puedan actuar por sí mismos”.

Por su parte, la Ley de enjuiciamiento civil advierte ya en el art. 749 sobre la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, siempre que en el proceso de disolución del matrimonio existan menores, ya se inste la separación o el divorcio de común acuerdo (art. 777.5 y 8), ya por la sola voluntad de uno de los cónyuges (arts. 770 a 775).

Del tenor de estas normas se desprende la especial vinculación del Ministerio Fiscal con los procesos de familia y con los intereses de los menores que en ellos se sustancian y la necesidad de su intervención cuando se estén ventilando cuestiones fundamentales para su desarrollo integral, pues si su actuación debe estar dirigida a la defensa de la legalidad y del interés público, también debe garantizar la protección integral de los hijos, que consagran estos textos legales.
En el Voto particular en contra:

el informe favorable del Fiscal sobre la custodia compartida, en caso de discrepancia de los progenitores al respecto, no obliga al juez a acordar dicha medida.

El juez, atendiendo al interés superior del menor, podrá decidir si acuerda o no la custodia compartida; no existe, pues, atisbo alguno de vulneración del art. 117.3 CE en este supuesto.

Por el contrario, si el informe del Ministerio Fiscal no es favorable a la guarda y custodia compartida, el Juez no podrá acordarla, aunque deseara hacerlo. 

En este caso, el criterio desfavorable del Ministerio Fiscal sí vincula al juez, obviamente, pues le impide acordar la custodia compartida; al igual que resulta vinculado el juez, en sentido contrario, por el acuerdo de las partes sobre la custodia compartida (art. 92.5 CC: “se acordará”).

Pero tampoco en este supuesto (informe desfavorable del Ministerio Fiscal) la norma cuestionada puede considerarse lesiva del art. 117.3 CE (como tampoco lo es la regla general establecida en el art. 92.5 CC).

La sentencia dle Constitucional aquí