¿Es la guardia y custodia compartida la mejor solución para padres e hijos?
30/06/2012 By Por Mónica Ruiz Socia de Aba Abogadas Especialista en Derecho de Familia y Laboral
El Ministro de Justicia, Alberto Ruiz – Gallardón ha anunciado la
elaboración de un proyecto de ley que incluya una modificación del
artículo 92 Código Civil para que la custodia compartida no se contemple
con carácter excepcional.
ABA Abogadas, desde su experiencia como
despacho especializado en Derecho de Familia, analiza la aplicación en
la práctica de la Guarda y Custodia Compartida en la actualidad , y
su problemática, tanto para los jueces, como para las familias.
La
atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar el problema de
fondo.
¿La reforma anunciada facilitará la guarda y custodia compartida? ¿Cuál es la práctica actual?
Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2005 de 8 de
julio de modificación del Código Civil en materia de separación y
divorcio, ya se contemplaba en la jurisprudencia la modalidad de guarda y
custodia compartida.
Aunque es cierto que la mayoría de las veces que
se aprobaba judicialmente era porque existía un acuerdo de los
progenitores.
Otras veces, cuando en la práctica éstos ya lo venían
aplicando y, al cabo de tiempo, uno de ellos pretendía regularlo
legalmente y el otro se oponía, el juez lo fijaba en sentencia porque
quedaba demostrado que el régimen funcionaba ylos menores se habían
adaptado a él, siendo desaconsejable un cambio.
Por lo que en realidad
el juez no hacía sino más que formalizar el acuerdo previo y
libre- mente consentido por ambos.
Manteniendo igualmente las medidas
económicas pactadas “de facto” por ellos.
Lo que hizo la Ley 15/2005 fue reconocer legalmente esta modalidad y
posibilitar que se fijara por el juez aún cuando no hubiera acuerdo
entre los progenitores.
De modo que el juez, valorando toda la prueba
practicada ( interrogatorios de las partes, documental y, en su caso,
informe psicosocial y/o exploración de los menores) y, siempre y cuando
existiera informe favorable del Ministerio Fiscal, puede acordarla
en sentencia.
Recientemente el Ministro de Justicia, Alberto Ruiz – Gallardón ha
anunciado que se va a elaborar un proyecto de ley que incluya una
modificación del artículo 92 del Código Civil para que se deje de
contemplar el carácter excepcional de la custodia compartida.
Defiende
la necesidad de aprobar un sistema legal que elimine “las rigideces” que
contemplaba la actual legislación, pero que no “establezca
otras nuevas, sino que conceda la amplia libertad al juez para que sea
siempre el que decida, por interés del menor, si es mejor un sistema u
otro”.
Parece que la propuesta que plantea el Ministro no cambia la
regulación actual, ya que no pretende establecer la modalidad de guarda y
custodia compartida como régimen prioritario como se ha hecho en
Cataluña y Valencia.
Sino que se pretende dar más “libertad” a los
jueces a la hora de fijarla si es realmente el sistema más idóneo.
Pero esto, en opinión de esta letrada, no es ningún cambio porque es
lo que ocurre actual-mente.
El juez examina la concurrencia de las
circunstancias de cada familia para determinar si cabe la fijación de un
régimen de custodia compartida o de custodia plena.
Por ejemplo, tiene
en cuenta:
1.- la disponibilidad y el horario laboral de cada uno de los
progenitores para ver si efectivamente se pueden encargar del cuidado de
los hijos y
2.- no delegar en terceras personas,
3.- su idoneidad y
capacidad para educarlos,
4.- quién se ha dedicado a ellos durante el
periodo de convivencia anterior a la ruptura,
5.- si existe o no
conflictividad entre ellos,
6.- si ambos van a fomentar la relación con el
otro progenitor en un plano de corresponsabilidad,
7.- la edad y voluntadde
los hijos, etc…
Y en caso de serias dudas, remite a la familia al Equipo
Psicosocial adscrito al Juzgado para que valore el régimen más idóneo o
bien, si los hijos tienen voluntad y madurez, les explora.
El problema de fondo: el uso y disfrute de la vivienda familiar.
Realmente el problema de fondo a la hora de fijar un régimen de
custodia compartida o no es el económico.
Sobre todo, el relativo a la
atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.
De hecho, el móvil
de algunas peticiones de custodia compartida no es otro que el
económico.
Y este es el problema al que nos enfrentamos día a día jueces y
abogados de familia.
Muchos progenitores piensan que si se fija una
custodia compartida ya no se va a establecer una pensión de alimentos,
lo cual es totalmente erróneo.
Solo se va a acordar que ambos abonen por
mitad los gastos fijos y ordinarios de los hijos, como por ejemplo el
colegio, cuando ambos tienen ingresos similares.
En caso que
los ingresos sean muy diferentes, cada uno va a contribuir en proporción
a los mismos, de modo que uno de ellos debe abonar al otro una pensión
de alimentos para garantizar el pago de los gastos de los hijos y su
nivel de vida.
El problema real se plantea con la atribución del uso y disfrute del
domicilio cuando no existe acuerdo, medida que debe ser objeto de
debate.
Por ello, tenemos que trabajar en modificar y reformar el
artículo 96 del Código Civil.
Porque la solución de atribuir a ambos
progenitores el domicilio y que sean éstos quienes entren y salgan no
deja de ser otra fuente de conflictos.
Por ejemplo sobre quién debe
reponer el detergente, quien ha podido originar algún desperfecto en el
inmueble y, a fin de cuentas, la imposibilidad de rehacer sus vidas con
sus nuevas parejas que también se ven abocadas a esta peregrinación de
domicilios.
Además, en muchas familias, esta solución es insostenible porque
supone, en muchos casos, hacer frente a la mitad de una hipoteca más el
abono de un alquiler.
Es decir, es una modalidad de custodia para
economías holgadas toda vez que hay que mantener 3 casas abiertas.
La mayor parte de las veces la solución pasa por la venta del
domicilio (tarea cada vez más difícil por la situación del mercado
inmobiliario actual), por la compra del mismo por uno de ellos, o que
sea uno el que continúe residiendo en ella, normalmente el más
desfavorecido económicamente y el otro se marche y, por ejemplo,
alquile.
Otras veces se computa el uso de la vivienda como parte de
la pensión de alimentos de modo que el que la disfrute se obliga a pagar
más por otros gastos de los hijos. Pero para llegar a una de estas
soluciones sí que debe existir acuerdo entre los cónyuges, no pudiendo
fijarlas el juez si no hay consenso.
Por ello algunas veces, el juzgado puede considerar idóneo fijar una
guarda y custodia compartida pero no lo hace precisamente por este
problema de atribución del uso del domicilio, a fin de no dejar
desasistido a uno de los cónyuges y, en consecuencia, a los menores,
viéndose obligado a denominar guarda y custodia plena y régimen
de visitas amplio a un sistema que en puridad y en la práctica no deja
de ser un régimen de custodia compartida.
Según nuestra experiencia en ABA Abogadas, los progenitores que
realmente desean y quieren este régimen por encima de todo, sin que
exista detrás de ello un verdadero móvil económico, ponen todo tipo de
facilidades para que pueda prosperar y para que el Juzgado lo pueda
fijar sin mermar los derechos de los menores y del otro progenitor con
dificultades económicas.
En definitiva, para que la modificación del Código Civil en esta
materia sea efectiva se debe facilitar a los jueces alternativas y
soluciones de índole económico, sobre todo las relativas a la atribución
del uso y disfrute del domicilio, a fin de que quedan garantizados en
su plenitud los derechos de los hijos fomentado que estos se relacionen
con sus padres en igualdad de condiciones.
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