Custodia compartida según el Tribunal Supemo

El Tribunal Supremo y la Custodia Compartida:

El Art. 92 CC establece 2 posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: 

a.- la primera es la contenida en el párrafo 5, (92.5 CC) que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. 

b.- La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, (92.8 CC) que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado 5º", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente", véase la STS 579/2011, de 27 julio). 

En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de 1, al menos de los progenitores: 

Si la piden ambos, se aplicará el párrafo 5º, y Si la pide 1 solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo 8º, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. 

El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos 1 de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. 

Este sistema está también recogido en el Art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). 

Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el Art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código civil.

En consecuencia, dado que ninguno de los progenitores ha pedido la guarda y custodia compartida, como pone de relieve la propia sentencia recurrida en su FJ 2, mal puede haberse infringido el Art. 92.5 y 8 CC.