GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: UN DERECHO

el régimen de custodia que se establezca debe ser un traje a medida adecuado a cada unidad familiar; las últimas tendencias legislativas avalan cada vez más el establecimiento de un régimen de custodia compartida como opción preferente en las rupturas familiares

Ana Clara Belío. Octubre 2010. Socia directora de ABA Abogadas.

Nuestro Código Civil tras la modificación operada por La ley 15/2005, de 8 de julio, -comúnmente denominada ley del divorcio-, prevé la posibilidad establecer un régimen de custodia compartida en supuestos contenciosos, es decir, que no haya sido solicitada de común acuerdo por ambos progenitores. En concreto, el Artículo 92.8 del Código Civil deja clara esta opción, con 2 requisitos: En primer lugar, que exista informe favorable del Ministerio Fiscal y, en segundo lugar, siempre y cuando el Juez fundamente la custodia compartida en “que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.En la práctica, se ha venido entendiendo que el informe preceptivo del Ministerio Fiscal no debe ser vinculante para el Juez, pues ello supondría un “vaciamiento” de la función jurisdiccional, y existen ya resoluciones judiciales que informan a favor de una custodia compartida en contra de los criterios del Fiscal, y lo mismo sucede a sensu contrario. Posicionamiento legal que esta Letrada comparte plenamente. 

            

Mayor dificultad presenta el segundo de los requisitos, que supone la valoración exclusiva del Juez sobre la forma más idónea de proteger adecuadamente el interés superior del menor. En la mayor parte de los casos se oye a los menores “siempre que tengan suficiente juicio” (Artículo 92.6 Código Civil) –es decir, a partir de los 11 ó 12 años-, y por debajo de esa edad se recaba informe de los equipos técnicos o gabinetes psico-sociales adscritos al Juzgado, a fin de que se pronuncien sobre “la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia” (Artículo 92.9 Código Civil). 

            

Esta normativa se completa con el Artículo 92.6 del Código Civil, que establece en relación con la guarda y custodia compartida, que el Juez debe “valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.” 

Nuestro Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los criterios a tener en cuenta en la atribución de la custodia compartida. 

Un ejemplo es la Sentencia de 8 de octubre de 2009 o la más reciente de 9 de septiembre de 2010. 

En ambos pronunciamientos, el Alto Tribunal razona que el Código Civil no contiene una “lista de criterios” que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para establecer una custodia compartida en los procesos contenciosos. 

Y por ello alude al estudio del derecho comparado para llegar a la conclusión de que han de utilizase criterios “tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con sus hijos (…), la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros, el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.” 

            

A juicio de esta Letrada, la guarda y custodia compartida o, en general, el régimen de custodia que se establezca debe ser un traje a medida adecuado a cada unidad familiar. 

Cada familia es distinta, como lo es cada ruptura familiar, por ello, conviene al interés del menor permanecer con ambos progenitores en la forma más parecida a la que precedió a la ruptura familiar. 

Dicho de otro modo, si durante el tiempo de convivencia ambos progenitores realizaban sus funciones de co-responsabilidad parental en idéntica o equivalente medida, deberá pactarse o establecerse un régimen que tienda a respetar lo realizado por ambos de común acuerdo en relación a sus hijos con anterioridad a la separación. 

Sólo así, a mi juicio, se garantiza una estabilidad y una continuidad en los hábitos de los hijos, de manera que la ruptura familiar les afecte lo menos posible, lo que, en definitiva, se traduce en una protección adecuada de los intereses del menor, en los términos recogidos en el actual Código Civil. 

            
No quiero finalizar sin mencionar que las últimas tendencias legislativas avalan cada vez más el establecimiento de un régimen de custodia compartida como opción preferente en las rupturas familiares. 
Además la novedosa y pionera Ley de Igualdad de las Relaciones Familiares ante la Ruptura de la Convivencia de los Padres, promulgada recientemente por las Cortes de Aragón, otras Comunidades Autónomas como Cataluña o Baleares tienen previsto la aprobación de proyectos legislativos en idéntico sentido.