DERECHO DE FAMILIA: LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

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DERECHO DE FAMILIA: LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

Publicado  el 15.XI.2011
Ayer podíamos ver en todos los medios de comunicación como cada vez nuestra sociedad va exigiendo la adecuación de las normas a la realizada social del momento en que van a ser aplicadas, y en este sentido, se viene pidiendo un cambio legislativo en materia de familia en el Código Civil a fin de que la custodia compartida de los hijos sea la 1ª opción que no la excepción, cuando no existe acuerdo entre  los progenitores al respecto.

Nuestro Código Civil, regula en el artículo 92 dicha posibilidad,  pero si bien permite establecerla sin problema alguno cuando así lo quieren ambos progenitores, al señalar que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o lleguen a este acuerdo en el trascurso del procedimiento.
Sin embargo, la cuestión controvertida surge como consecuencia de que el legislador en los casos de que no exista acuerdo entre los progenitores, ha configurado la misma de una forma excepcional, exigiendo un informe favorable del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que solo así se protege adecuadamente el interés superior del menor. 
Y exigiendo al juzgador antes de adoptar una decisión al respecto recabar  dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Lo cierto es que este cambio legislativo es una reivindicación que lleva realizándose  de forma persistente desde muchos sectores y prueba de ello es que ya existen en España legislaciones autonómicas que han instaurado en sus códigos de familia la custodia compartida como forma inicial de establecer la custodia entre los padres, no solo por ser una reivindicación social sino porque los distintos estudios de los expertos en la materia coinciden en los grandes beneficios que para los hijos reporta.

Sin perjuicio de los anterior expuesto hoy vamos a comentar la sentencia del Tribunal Supremo, dictada por la sala de lo civil en fecha 2 de noviembre de 2011. 
La cuestión tiene su origen en un procedimiento de familia donde precisamente y entre otros extremos, se solicitaba la custodia compartida de los hijos, no siendo concedida por el juzgado que conoció en 1ª instancia por entender:
1.- que es una situación excepcional, 
2.- que no hubo informe favorable del Fiscal y 
3.- que el beneficio del menor tampoco quedaría amparado ante las desavenencias de los padres y la falta de comunicación la dificultaría  en la práctica.

En el recurso de apelación el padre solicitó prueba en IIª instancia la cual no fue admitida  y la sala que conoció de la apelación, denegó la práctica de la prueba por  entender que no concurrían los presupuestos exigidos conforme a ley en la norma del 460.2. 2ª LEC, siendo denegadas debidamente en la instancia por innecesarias. 
Sin embargo,  lo interesante de la sentencia que comentamos es precisamente  que entendió el Alto Tribunal que la regla de prueba del citado precepto tiene una excepción en el articulo 752 LEC, al evitar la misma en los procedimiento sobre capacidad matrimonio y menores, la aplicación de los art. 217 LEC y 460 del mismo cuerpo legal,  por la naturaleza del objeto del proceso. 
El artículo 752 LEC, dice, contiene reglas de prueba de naturaleza diversa a las que rigen en los procedimientos generales, como la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, así como que el tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime oportunas.

Por todo ello, entendió que la denegación en IIª instancia de las pruebas sobre la aptitud de los padres para la guarda y custodia de los hijos constituye una violación del artículo 24 CE causante de indefensión y por ello estima el recurso de casación por infracción procesal.