El Defensor del Menor y la Custodia Compartida

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EN BUSCA DE DIVORCIOS EN PAZ: A vueltas con la custodia compartida

La custodia compartida es uno de los puntos más conflictivos de la nueva ley de divorcio planteda por el gobierno.
Mientras sus partidarios creen que puede mejorar la relación del hijo con cada uno de los cónyuges separados y asegurar sus derechos, las opiniones contrarias aducen que aún son pocos los padres que solicitan la custodia.
Aunque todos coinciden en que la medida no es aplicable en el caso de desacuerdo grave entre los progenitores.


La Vanguardia Magazine, 17 de octubre de 2004.Magda Bandera.
"Cuando 2 personas se separan dejan de ser pareja, pero siguen siendo padres".
Esta obviedad no lo es tanto en algunos procesos de ruptura.
Por ese motivo, psicólogos y mediadores familiares repiten la frase sin cesar.
Saben que a menudo, en plena batalla legal y emocional, los implicados olvidan que "lo importante no son sus derechos, sino los del niño", explica Javier Aznar, psicólogo clínico.
La gente en proceso de separación puede hacer cosas que en otras circunstancias jamás haría, añade este psicoterapeuta familiar de la asociación Ventijol.


El amor puede transformarse en odio con una virulencia que impide cualquier diálogo.
Esa tensión se transmite a toda la familia y se hace evidente en las calles españolas los fines de semana, cuando miles de adultos esperan en el portal de sus antiguos hogares a que sus hijos bajen con la bolsa preparada para pasar juntos 48 horas.
En la mayoría de los casos, deberán esperar otras 288 para que la escena se vuelva a repetir.

A veces la entrega del "niño" se asemeja a la de un paquete postal.
Los adultos no cruzan una palabra, ni siquiera una mirada.
"En España hay más de millón y medio de separados. Y la cifra va a seguir aumentando en el futuro por varias razones: porque se vive más años, porque se aguanta menos, porque se viaja más", analiza Javier Urra, psicólogo clínico y Iº Defensor del Menor de España.
Para afrontar esta realidad es necesario que la gente aprenda a afrontar las separaciones.


Urra cree que "se debería educar a los jóvenes a asumir conflictos y a entender que a veces las relaciones se agotan por diferentes causas. Es esencial enseñarles a no odiar".
El hecho de que aparezca una tercera persona no debería ser tomado como un ataque personal.

En ningún caso los propios sentimientos deberían ser transmitidos al menor.

Pedro Núñez, actual defensor de la Comunidad de Madrid, denuncia que una de las formas "más brutales de maltrato que se da en la actualidad es la utilización despiadada del menor en las separaciones traumáticas".
Sin recurrir a fórmulas especialmente crueles de manipulación, una pregunta clásica como "Y tú, ¿a quién quieres más, a mamá o a papá?" es hoy más insoportable que nunca.
Y es que a veces los niños deben responderla ante un juez con su imponente toga.


Esa imagen resulta especialmente dolorosa para un niño.
"Es lo que se conoce como "maltrato institucional o doble victimización", denuncia Núñez quien considera que la nueva Ley del Divorcio debería incluir mecanismos para que los menores que declaran ante un juez puedan hacerlo en un ambiente distendido y no en los tribunales.


La opinión de los niños

En los procesos de separación siempre se consulta la opinión de los niños mayores de doce años y de los menores de esta edad si tienen madurez suficiente.
En la actualidad, algunos jueces disponen que los equipos técnicos conversen con los menores en ambientes distendidos, pero depende de la sensibilidad de cada letrado.


Núñez considera que "del mismo modo que los altos cargos tienen el fuero de que se les interrogue en su domicilio, los niños deberían poder ser consultados en sus casas, mientras hablan de fútbol o cualquier otro tema. El juez debería poder conocer la opinión del menor sin interrogarle. Y durante este trámite siempre debería estar presente un psicólogo".

En cualquier caso, las preguntas directas del tipo "escoge entre papá o mamá" han de descartarse por completo, insiste Núñez. Sobre todo, "porque el niño necesita a ambos".
Sin embargo, con la actual Ley del Divorcio "uno de los cónyuges se convierte en el verdadero padre y el otro en visitante".
Incluir la figura de la guarda y custodia compartida podría aliviar esta situación para quienes la padecen.


En las últimas semanas, el tema de la custodia compartida ha despertado un intenso debate en la sociedad española.
Partidarios, detractores y escépticos exponen sus puntos de vista en todos los foros posibles. Los 2 últimos Defensores del Menor de la Comunidad de Madrid consideran muy positiva la introducción de esta figura y la califican de "ideal", aunque ambos tienen sus matices.


Núñez prefiere hablar de responsabilidad o tiempo compartido.
Para él, lo idóneo es que "el menor viva con uno de los cónyuges y que el otro participe al máximo en la vida del niño, que tenga tanto contacto y relación como sea posible. Ello se puede concretar de muchas maneras".
Así, un niño podría vivir con su madre, pero el padre podría recogerle en el colegio, hacerle de canguro, ayudarle con los deberes o llevarle al cine entre semana.


En cambio, Núñez se muestra reacio a aplicar una de las fórmulas más controvertidas, la de alternar viviendas periódicamente:
"Cambiar de casa cada seis meses puede ser desestabilizador, sobre todo porque también en este caso deja de ver a uno de los padres con la asiduidad deseable".
En este sentido, Núñez opina que los regímenes de visitas deben ser modificados de modo sustancial. Y para empezar deberían cambiar de nomenclatura:
"Hay que llamar a las cosas con sensibilidad. Un padre o una madre no visita a su hijo".


Eso es justo lo que reclaman cada vez con más frecuencia los padres que han perdido la custodia de sus hijos. "Se visita a los enfermos, no a los hijos.
Pero en este país cuando te separas dejas de ser un padre afectivo para convertirte en un mero padre económico", lamenta este traductor de 35 años, quien hasta hace unos meses cuidaba de sus hijas a diario, ya que trabaja en casa y dispone de tiempo para hacerlo.
"La tendencia de los jueces", denuncia, "es conceder la custodia a las mujeres de manera generalizada. Y no entiendo el motivo por el cual yo era un buen padre antes de separarme y he dejado de serlo después. La custodia compartida debería concederse por defecto".


Con mamá o con papá
La guarda y custodia suele otorgarse a la madre en más del 90% de los procesos judiciales. "Aunque ha cambiado mucho, la sociedad española sigue siendo machista.
El 80-85% del cuidado de los hijos lo desarrollan las madres. Son ellas las que acuden mayoritariamente a las escuelas de padres y a las asociaciones de padres y madres.
Y los jueces no suelen contradecir a la sociedad en este punto", dice Núñez.


La mayoría de los varones admite esta realidad, pero también reivindica que los hombres que apuestan por la "paridad y la igualdad de sexos" no sean discriminados por razones de sexo a la hora de hablar de los hijos.
"Del mismo modo en que se está potenciando que los hombres pidan el permiso de paternidad alegando que están tan capacitados como las mujeres para cuidar de los hijos, debería seguir responsabilizándoles en su crianza en caso de separación".
Esta es la opinión de Susana Murillo, portavoz de la recién creada Asociación Progresista por los Derechos del Menor.


Murillo ha empezado a luchar por la custodia compartida porque quiere "ver a su sobrino. Para hacerlo, mi hermano tiene que cederme unas horas de las pocas que tiene al mes y renunciar a estar a solas con él".
Demandas similares tienen los abuelos de los cónyuges que han perdido la custodia de sus hijos. En muchos casos, los niños acaban perdiendo el contacto con toda una parte de la familia y apenas si ven a los tíos y primos del "bando perdedor".


El psicoterapeuta familiar Javier Aznar considera que un padre puede estar tan capacitado como una mujer para cuidar de un menor y al revés.
"Lo que el niño necesita es nutrición emocional, cariño, y una buena socialización".
La mayoría de los psicólogos infantiles coinciden en que el mayor daño que se produce al menor no se debe al cambio de domicilio o al sexo de quien le tiene su guarda y custodia, sino a las desavenencias entre los padres.


"En principio es interesante, pero no imprescindible que un niño tenga como punto de referencia un domicilio familiar", explica Josep Tomàs Villalta, especialista en psiquiatría infantil del Hospital de la Vall d'Hebron.
"Pero esta referencia no debe ir en detrimento de que se relacione con ambos padres. Durante los primeros meses de vida, el vínculo maternofilial es fundamental, pero a partir del primer año la socialización del niño se produce tanto por el lado del padre como de la madre". Por otro lado, Tomàs opina que quitarle el poder a una sola persona y hacérselo compartir con el otro progenitor puede ser beneficioso, porque les obligará a entenderse y a reducir la conflictividad.


Cuando no es una buena idea

Lo malo es que a menudo ese "entendimiento" es imposible desde el primer momento.
"La custodia compartida es lo ideal", remarca Urra.
"Pero en absoluto se puede aplicar cuando la relación está muy deteriorada".

El mismo argumento esgrime Ángela Alemany, presidenta de la Asociación de Mujeres Juristas Themis para expresar su postura:
"En principio nos parece bien que se introduzca el concepto de la custodia compartida. De hecho, ya había jurisprudencia en este sentido. Pero creemos que sólo debería concederse cuando ambas partes lo soliciten, porque si no hay mutuo acuerdo es difícilmente aplicable. Para compartir la custodia la comunicación entre los dos padres ha de ser muy buena".


Sobre la inclinación de los jueces a conceder la custodia a las madres, Alemany señala que la ley actual es neutral en este sentido y no habla de padres ni de madres.
Aun así, admite que a la hora de decidir suelen "pesar prejuicios de tipo cultural".
Una de las posibles explicaciones es, según la presidenta de Themis, el hecho de que los hombres suelen pedir la custodia en muchísima menor medida que las mujeres.
"Ambas partes suelen discutir las pensiones, el régimen de visitas, quién se queda con el piso, pero no la guarda y custodia".
Como prueba, Alemany cita un estudio realizado en los años 1999-2000 en los que se cifraba en un 67% los casos en que ambos cónyuges solicitaban la guarda y custodia para la madre de mutuo acuerdo.


En cualquier caso, las Mujeres Juristas subrayan que no se oponen a la custodia compartida siempre que "se den las condiciones para asegurar el bienestar del niño".
"Nuestras declaraciones se han malinterpretado en varias ocasiones", se queja Alemany y aprovecha la ocasión para remarcar que lo importante son los derechos del menor.
Por este motivo, se oponen a que "el impago de pensiones se pueda sancionar con la supresión del régimen de visitas.
Es el menor el que tiene derecho a ver a su padre". Estas aclaraciones no son gratuitas.
La guerra de sexos en torno a este tema está cargada de agresividad y abundan los malentendidos.


Una de las entidades que se opone a la custodia compartida con mayor contundencia es la Asociación de Mujeres Separadas y Divorciadas.
Su presidenta, Ana María Pérez del Campo, ha declarado en varias ocasiones que "el niño necesita un referente modélico sin contradicciones y cuando hay una separación, incluso si es amistosa, "los criterios educativos no pueden ser más dispares".


En su libro Escuela práctica para padres (La esfera de los libros), Javier Urra explica a través de ejemplos lo perjudicial que resulta la disparidad de criterios a la hora de educar a un niño. Sin embargo, estas contradicciones no sólo se producen cuando el menor alterna viviendas, sino durante los regímenes de visitas.
Además, puede ser muy negativo que un progenitor se convierta en "el malo", el que se encarga de que el niño haga los deberes y le regaña para que coma y se bañe, mientras que el otro es quien lo lleva al parque de atracciones los fines de semana.


Toni, el traductor recién separado, admite que él ha cambiado con sus hijas desde que no las ve a diario.
"Ahora si me piden que las lleve a caballito las monto en seguida. Antes les decía que caminaran, pero ahora lo que quiero es que lo pasen bien el poco tiempo que podemos estar juntos". Esos fines de semana también hay más caramelos que los martes o los miércoles.


En el caso de Toni no hay diálogo ni perspectivas de que pueda haberlo en un futuro próximo. La situación se ha deteriorado demasiado.
El hecho de que la nueva Ley del Divorcio acorte los procesos de separación también favorecerá que los cónyuges ahorren dinero y sufrimiento. Y tiempo para discutir.


En este sentido, Luis Zarraluqui, presidente de la Asociación Española de Abogados de Familia, alaba el proyecto de ley del Gobierno, pero cree que esta reforma también debería incluir otros cambios como, por ejemplo, ajustes semánticos:
"Que a uno le den la custodia y al otro las visitas tiene la traducción popular de que uno ha ganado y el otro ha perdido. Uno es padre de primera y el otro de segunda. Uno se queda con los hijos y el otro los pierde".
La terminología de ganadores y derrotados es especialmente negativa cuando quien "pierde" es una mujer "Si los niños se quedan con el padre, a la mujer se le cuelga el sambenito. La gente se pregunta: "¿Pero qué habrá pasado? Si parecía tan buena madre?".


¿En casa de quién?

Otro tema pendiente que debería regularse, según el representante de los Abogados de Familia, es el de la vivienda.
"Esta cuestión falsea muchas situaciones. Los niños no vienen con el pan bajo el brazo, pero hay cónyuges que piensan que los niños sí vienen con la casa bajo el brazo. Por eso alguno se enquista en pedir la custodia para quedarse con el piso", explica.
"En este sentido, el Código Civil Catalán es más adecuado, porque habla de uso "preferente" de la vivienda para quien tiene la custodia".


Cuando la custodia es compartida el convenio que regula la pensión y el uso de la vivienda cambia.
Si los dos cónyuges trabajan y cuentan con salario propio, ambos pueden resolver asumir los gastos de los niños durante el período en que estos están a su cargo.
De este modo, se evitan muchas disputas.


Las posibilidades son muchas. Y con el tiempo, cada vez más.
Inmediatamente después de una ruptura algunos ex cónyuges no quieren ni hablarse, pero cuando llega la calma hay quien reconduce la situación.
"De hecho, hay algunos regímenes de visitas que con el tiempo acaban modificándose y convirtiéndose en custodias compartidas", asegura Ángela Alemany.


A medida que los miembros de las ex parejas rehacen sus vidas e incluso crean nuevas familias con sus nuevos compañeros, las tiranteces se suavizan.
Pero para conseguir superar esta situación hace falta no sólo tiempo, sino también tiempo libre.
Esta es una de las razones por las cuales Vicenta Guzmán, presidenta de la Federación de Asociaciones por la Custodia Compartida, lucha por conseguir que esta opción sea una realidad: "Yo no puedo criar a mis dos hijas sola. No puedo trabajar, descansar y rehacer mi vida. No tiene sentido que para combinarlo todo tenga que contratar a una canguro. Las niñas tienen a un padre, ¿quién va a cuidar de ellas mejor que él?"


Guzmán conoció en profundidad las ventajas de la custodia compartida cuando era concejal en Mislata y le solicitaron un permiso para organizar unas jornadas sobre este tema.
Dice que hasta entonces no había imaginado que se pudiera sufrir tanto por los hijos:
"Los padres que lloran porque no pueden verlos no deberían escuchar cómo desde algunos sectores se dice frívolamente que ellos no piden la custodia compartida", protesta esta feminista y militante de Esquerra Unida del País Valencià.


Arma arrojadiza

"Hay muchas mujeres a favor de la custodia compartida", añade Guzmán y recuerda que en Francia fue una ministra quien sacó adelante la introducción de esta figura legal.
Además de considerar que es esencial que los hijos cuenten siempre que sea posible con los dos modelos y sus 2 familias, la presidenta de la Federación de Asociaciones por la Custodia Compartida considera que con esta práctica se puede evitar que los niños puedan ser manipulados o utilizados "como arma arrojadiza" por ninguna de las partes.


La manipulación del menor para ponerlo en contra de uno de los cónyuges llega en algunos casos al límite de provocar el rechazo del menor en lo que se denomina síndrome de alineación parental.
Ello además de ser pernicioso para el desarrollo psicológico del niño puede volverse en contra del "manipulador" cuando su hijo comprenda que lo han utilizado. Es lo que se conoce como "efecto boomerang".


Durante ese 1º período la manipulación es tremendamente frecuente.
Para evitarla, los especialistas aconsejan recurrir a los servicios de la mediación familiar antes de que la situación se deteriore de un modo irreversible.
Desgraciadamente, esta opción sigue siendo muy desconocida, lamenta Anna Vall, directora del Centre de Mediació Familiar de Catalunya.
Vall también prefiere hablar de tiempo compartido y asegura que la mediación puede servir para que ambas partes lleguen a un acuerdo mutuo sobre el reparto de ese tiempo:
 "Se trata de que olviden los reproches y el pasado, y piensen en el futuro".


Cualquiera que sea el trato lo esencial es "que el niño pueda preservar la relación con ambos progenitores y recuperar la tranquilidad lo antes posible", aconseja Vall.
El psicoterapeuta familiar Javier Aznar está de acuerdo con esta filosofía y recuerda un refrán africano que dice que "para criar un niño hace falta toda una tribu".