Valencia dice NO a la Custodia Compartida

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Sentencia de la AP de Valencia diciendo NO a la Custodia Compartida.
por Admin, el 03/06/2010

FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.-
En tanto la esposa recurre la sentencia de instancia en lo concerniente a la pensión alimenticia y gastos extraordinarios, el esposo lo hace tanto por la citada pensión alimenticia como por la custodia compartida y régimen de visitas, procediendo el estudio de tales cuestiones por separado comenzando por la custodia al depender de la misma el resto de las cuestiones, y así debe decirse que La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, que aparece publicada en el BOE núm. 163, de 9 de julio, contiene novedades sustanciales, algunas de ellas controvertidas, en materia de Derecho de Familia, entre las que se encuentra la posibilidad de acordar la custodia compartida:
a.- bien los propios cónyuges en el convenio regulador de los efectos de su ruptura, lo cual no es una novedad en absoluto ,
b.-bien el Juez al tener que resolver en caso de desacuerdo de los cónyuges siempre que sea solicitado por uno de éstos, lo cual tampoco constituye una novedad, pues en efecto ha debido resolver siempre que se le ha solicitado, otra cosa distinta es el contenido de su resolución , que en efecto y en caso de desacuerdo de los cónyuges ha sido siempre desfavorable a su establecimiento, por lo menos por lo que a esta Sala se refiere.

En consecuencia, no constituye, pues, novedad real, pero sí lo constituye el que se regule legalmente como forma alternativa de custodia, pues lo cierto es que el Código Civil hasta la fecha sólo conocía de la custodia otorgada de forma exclusiva a uno de los progenitores por lo que esta nueva forma de custodia ha sido creada jurisprudencial y doctrinalmente a partir de las concretas solicitudes de las partes.

En todo caso la nueva ley establece la posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida sobre los hijos, siempre que se den una serie de requisitos que varían según ésta venga solicitada de común acuerdo por ambos cónyuges o sólo a instancia de uno de ellos.
En este sentido:
A.- mientras el nº 5 del art. 92 establece el que el Juez deberá acordarla cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento,
B.- en su nº 8 establece el que aún sin acuerdo, el Juez podrá acordarla a instancia de una de las partes, con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias:
1.- Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal;
2.- Que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor,
3.-De la misma forma que cuando es solicita por ambos cónyuges el Juez antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida (art. 92.9) .

Finalmente se denegará siempre la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por haber atentado contra la vida, integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
Y tampoco procederá cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En el caso de autos, como muy bien dice la sentencia de instancia, existen datos que justifican no acordar dicho tipo de custodia, como muy bien expone dicha resolución, y así, entre otras causas, pueden señalarse:
A.- las malas relaciones entre los cónyuges hasta el punto de existir un procedimiento penal contra el esposo,
B.- así como la escasa participación del padre en la escolaridad de los hijos, lo que desaconseja de todo punto dicho tipo de custodia, procediendo por ello mantener la custodia materna.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe recordarse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989).
A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad .

En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, por lo que, tomando en consideración las necesidades de los hijos dada su edad, estima la Sala adecuada la suma señalada en la sentencia de instancia.

TERCERO.- Respecto de los gastos extraordinarios algunas veces la sentencia no contiene pronunciamiento alguno sobre estos gastos extraordinarios, lo que luego ha motivado que cuando son reclamados se alegue que como nada impuso la sentencia, no se está obligado a los mismos, olvidando que los gastos extraordinarios forman parte de los alimentos, si bien sólo su imprevisibilidad hace que no se pueda fijar una suma fija, por lo que la obligación de todo progenitor de hacer frente a los mismos viene impuesta legalmente aunque nada se haya dicho respecto de los mismos en la sentencia, y así vienen sosteniéndolo distintas resoluciones de todos los Tribunales, como no podía ser menos, si bien, a fin de que ninguna duda haya, se acuerda que los gastos extraordinarios serán abonados por ambos cónyuges por mitad.

CUARTO.- En cuanto al régimen de visitas debe decirse que debe decirse que hay que partir de la premisa ineludible de la necesidad de las visitas al ser aspecto esencial a la relación paterno-filial y que como tal consagra el artículo 94 del Código Civil, al decir que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados, gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía y si bien el mismo precepto, prevé la posibilidad de su limitación o suspensión, ello lo será si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos en la resolución judicial, debiendo entenderse la previsión de que se den graves circunstancias que así lo aconsejen, en el sentido de que afecten negativamente al menor, las cuales se habrán de ponderar no tanto por sí mismas como en función de la relación padre-hijo, y cuyo acogimiento habrá de ser siempre moderado y restrictivo, a la par que contemplador de todas las circunstancias de tal compleja función de visitas, máxime cuando en última instancia quien más va a sufrir las consecuencias de esa medida va a ser el niño, que se verá privado de unas relaciones con su progenitor, que el artículo citado regula pensando precisamente en él, en cuanto es el más necesitado de ellas.

Teniendo, pues, en cuenta todas esas circunstancias, en el caso de autos, como muy bien dice la resolución recurrida, debe primar el interés de los hijos sobre el del padre, y por ello, bien sea por lo alegado por la actora, bien por lo reconocido por el propio demandado y principalmente por lo recogido en la pericial en cuanto a las relaciones paterno filiales, lo cierto es que las mismas han sido escasas por lo que dada la edad del menor es más aconsejable para el mismo el que en un principio sean como señala la sentencia de instancia, sin perjuicio de aumentarlas tan pronto así se estime adecuado para el menor por haberse normalizado tal relación, procediendo por ello la confirmación de la sentencia sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

FALLAMOS:
En atención a todo lo expuesto, la Sección Xª de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Rafael xxxxxxxxxx en representación de Doña xxxxxxxxxxxxxxxx contra la sentencia de fecha 1-7-2009 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Torrente cuya resolución revocamos en el sentido de que los gastos extraordinarios serán a cargo de ambos progenitores al 50%, no habiendo lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carmen xxxxxxxxxxxx en representación de Don xxxxxxxxxxxx, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha , que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.