Ley de divorcio: Igualdad entre ambos progenitores

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La guarda y custodia compartida: una reivindicación social

Julia Clavero, de ABA Abogadas.23/08/2010
Actualmente el modelo de pareja ha variado en gran medida y se hace necesario que la ley dé una solución que equipare a ambos padres y permita que los menores tengan el mismo contacto con sus progenitores.
Pero, además, es necesario que la ley resuelva 2 de los problemas tradicionales:
a.- la pensión de alimentos y
b.- el uso y disfrute del domicilio familiar.

Cuando uno escucha hablar de guarda y custodia compartida piensa que se trata de una idea innovadora cuando en realidad, se trata de un sistema de custodia más que conocido en nuestros Juzgados desde hace años a la que simplemente se ha puesto nombre y que existe como consecuencia de la evolución de nuestra sociedad.

Cuando se aprobó la ley del divorcio en el año 1981, la misma plasmó la sociedad española del momento.
En las familias tradicionales la mujer trabajaba en casa y el hombre fuera de la misma, de modo que el cuidado de la familia estaba en manos de la mujer.
Ello se reflejó en el hecho de que las guardas y custodias de los hijos eran ejercidas por las madres y el padre se marchaba del domicilio abonando una pensión de alimentos, ejerciendo un régimen de visitas.

Cambios en el modelo de pareja
Actualmente el modelo de pareja o matrimonio ha variado en gran medida, toda vez que tanto el hombre como la mujer:
1.- se encuentran incorporados al mercado laboral,
2.- de modo que ejercen de manera conjunta las funciones de corresponsabilidad parental, cuidado a sus hijos por igual.
Por eso se hace necesario que, ante un modelo de familia como el anteriormente descrito, la ley dé una solución que equipare a ambos padres y permita que los menores tengan el mismo contacto con sus progenitores.

El primer paso ya llegó con la Ley 15/2005 de 8 de julio que modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificándose el artículo 92 del Código Civil que prevé el sistema de guarda y custodia compartida.

Ordenamiento juridico desfasado
Según nuestro ordenamiento jurídico, para que se establezca este sistema de custodia, debe existir:
a.- un acuerdo expreso entre los progenitores o
b.- la petición por parte de uno de los progenitores, avalado con el informe favorable del Ministerio Fiscal, cuando éste último entienda que tanto el padre como la madre son idóneos para hacerse cargo de las necesidades de sus hijos.

Para apoyar este sistema la unidad familiar se somete a una evaluación llevada a cabo por el Equipo Psicosocial del Juzgado, compuesto por un psicólogo y un trabajador social, quienes deben determinar qué régimen de custodia es el idóneo para el caso concreto, basado en los intereses del menor y en la capacidad de los progenitores a llevarlo a cabo.
Se trata de profesionales objetivos que evalúan qué es lo adecuado para los menores, cuya opinión es muy tenida en cuenta por los Fiscales para emitir su informe y por los jueces a la hora de dictar sentencia.
Sin embargo, este cambio normativo, que se reflejaba ya en la práctica judicial, debe dar un paso más en su regulación, que es lo que exige nuestra sociedad y de lo que se está haciendo eco nuestro legislador.

Nuevas propuestas
El cambio normativo propuesto en Aragón y los que puedan suceder en otros territorios, deberán dar solución a las 2 medidas que son caballo de batalla en prácticamente todos los divorcios.
En primer lugar, la pensión de alimentos.
En los procedimientos de divorcio se ha de establecer una pensión de alimentos a favor de los menores a fin de que sus necesidades queden cubiertas.
En el sistema de custodia a favor del padre o de la madre, la pensión de alimentos es abonada por el progenitor no custodio al custodio dependiendo de los gastos del menores y de los ingresos de los padres.
Si se acuerda la custodia compartida los gastos de los menores escolares de los menores, de libros, ropa, etc., deberán ser abonados por ambos progenitores en proporción a sus ingresos y los que causen diariamente por aquél en cuya compañía se encuentren.
En definitiva, ningún progenitor abona cantidad alguna al otro.

En segundo lugar, el uso y disfrute del domicilio familiar, que se otorga a favor de los menores con el progenitor que ostenta la guarda y custodia cuando ésta es otorgada a uno de los padres en exclusiva.
El sistema de guarda y custodia compartida no termina con este problema de un modo definitivo, tratándose del aspecto más complicado de solucionar.

Posibles soluciones al problema del domicilio
Pensemos en un matrimonio cuyos cónyuges se hayan dedicado por igual a sus hijos, siendo lo más adecuado establecer un régimen de custodia compartida.
Si no son propietarios de 2 inmuebles en la misma localidad el domicilio familiar debe ser otorgado a uno de los cónyuges, por lo que el conflicto por el uso del domicilio seguirá existiendo.

Podemos pensar en que los niños se queden en el domicilio familiar y sean los progenitores quienes roten en el inmueble.
¿Pero cada cuanto? ¿Cada semana? ¿Cada mes? ¿Cada seis meses? ¿Cada año?
No existen alquileres por meses o semanas, y no todo el mundo puede permitirse pagar un alquiler, además de seguir abonando el 50 % de un crédito hipotecario que existe en el 90 % de las familias españolas.
La solución pasaría por agilizar los procedimientos de liquidación de gananciales cuya gestión y resolución, si no se realiza de mutuo acuerdo, puede superar los 5 años, sin contar con el coste y esfuerzo económico que supone a los esposos.
De este modo ambos progenitores podrían disponer cuanto antes de su patrimonio y ofrecer a sus hijos un domicilio en el que vivir, tanto con su padre, como con su madre, poniendo fin a un conflicto familiar que no deja de afectar, además, a los menores.

Opinión personal
En opinión de esta profesional, no puede darse una única solución para todos los conflictos matrimoniales, ya que cada familia y sus necesidades son distintas, siendo necesario que el Juez determine en cada caso qué sistema de custodia es el idóneo para cada menor en protección de su interés y estabilidad, debiendo tener en cuenta la situación económica de la unidad familiar y las posibilidades reales de poner en práctica las medidas que deban ser acordadas judicialmente mediante la oportuna sentencia de divorcio.

En cualquier caso, los cambios normativos que irán sucediéndose, estoy segura, irán modificándose con el tiempo dependiendo de las necesidades prácticas y sociales de cada momento, ya que una cosa es la promulgación de una ley y otra muy distinta es la puesta en práctica, encontrándonos al comienzo de una evolución necesaria y reivindicada.