Sustracción de menores en la Audiencia Provincial

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Mas sobre la custodia compartida

Publicado el 8 de Abril de 2010
Dura pelea esta mañana en una Audiencia Provincial.
El supuesto de hecho es una madre que ha trasladado ilictamente a 2 hijas de corta edad, a un pais centroamericano.
Mi cliente el padre, que ha solicitado la aplicación del convenio de la Haya, sobre los aspectos civiles de la sustraccion interparental de menores, en el pais de destino de las niñas, y que ha solicitado la custodia de sus hijas en España .

En su momento , en la primera instancia, ante la demanda de modificacion de medidas presentada por la madre, no nos dejaron ni hablar, la Jueza se negó a que planteasemos la peticion de custodia, y dicto una resolucion por la que establecia la custodia de las niñas a favor de la madre, con un regimen de visitas que permite la venida de las niñas todas las vacaciones a España, y al padre ir al pais de residencia de las niñas cuando asi lo desee.

El padre cumple religiosamente con la sentencia , con sus obligaciones economicas, y trae tambien en todas las ocasiones a sus hijas a España, siendo los gastos de estancia de sus hijas y mantencion aqui de su cuenta exclusiva y ademas paga la pension alimenticia de sus hijas mas la compensatoria a su exmujer, que estamos tambien tratando de suprimir .

Apelamos, pidiendo la nulidad de actuaciones por indefension, ya que la jueza nos machacó durante el juicio a pesar de que el Ministerio Fiscal, solicitó que se desestimase la demanda en peticion de cambio de residencia que habia presentado la madre.
O sea que la Jueza, con opinion en contra del Fiscal, nos impide plantear nuestras pretensiones, y modificar las medidas en el sentido de que se nos conceda la custodia de las niñas.

En el tramite de alegaciones de apelacion solicitamos la nulidad del Juicio por indefension, y la practica de todas las pruebas que se nos habian denegado, en la primera instancia, y la celebración de vista oral.
La Audiencia nos deniega todas, menos dos pruebas, la declaracion de la madre de las niñas, y el informe del equipo psicosocial, lo que fué un avance, pero no lo que nosotros pretendiamos.

Se celebra la prueba pericial , 2 años y medio despues de que la madre hubiera sustraido a sus hijas, y el Psicologo, dice que se decanta por mantener la actual situacion, dado que las niñas estan adaptadas a su nuevo medio.
La prueba del equipo psicosocial es algo casi apodictico es decir que si un equipo psicosocial, dice algo, es extremadamente dificil cambiar este criterio aunque ciertamente no es vinculante para el tribunal.

Por otra parte, del informe del equipo psicosocial y de la declaracio realizada hoy por la parte, resulta que no trabaja y tiene una pareja estable con la que convive, desde hace un mes, con lo que concurriria causa de extincion de la pension compensatoria a favor dela madre.

La primera batalla es que la Sala no me deja entrar en las cuestiones economicas, pòr entender que son cuestiones que deben ser objeto de otro procedimiento, insisto en que se trata de hechos nuevos surgidos durante la tramitacion del procedimiento, y que debido a que no se nos dejo constituir en primera instancia adecuadamente la relacion de pretensiones, debemos plantearlo como hecho nuevo en el presente procedimiento.

Saltan chispas, y el presidente del tribunal es un hombre colerico, y nervioso que riñe,intentando apartarme de esta linea, sin embargo al plantear el hecho como algo nuevo que surge durante la apelacion, veo una cierta permeabilidad del tribunal.

La segunda batalla, es un giro hacia la pretension subsidiaria a la vista del informe pericial y de la prueba practicada en los autos, y lanzo por sorpresa encima de la mesa, la peticion de custodia compartida, un año en cada pais, con un colegio comun, como el Liceo Frances o el British Council, que tiene la misma educacion en cualquier pais en que se encuentre, y en este caso en las 2 capitales existe.

De resulta del interrogatorio del perito y de la parte contraria se admiten por ambos, que concurren todos los elementos, exigidos para establecer una custodia compartida que son .:
1.-Existencia de relaciones de tension y comunicacion tolerables entre ambos progenitores, dentro de la situacion de conflicto familair existente.
2.-Existencia de estilos educativos homogéneos.
3.-Concurrencia de una dinámica familiar. Anterior a la ruptura o al proceso, que evidencia una cooperación de los progenitores en la crianza y cuidado de los menores y ponga de manifiesto una buena vinculación afectiva de estos con cada uno de aquellos.
4.-Proximidad y /o compatibilidad geográfica de los domicilios de los progenitores, en los casos de custodia conjunta con domicilio rotatorio de los hijos en el de cada uno de los progenitores.
De todos ellos se reconocen en el acto de la vista, por la madre y por el psicologo, la concurrencia de todos.

El que presenta mas dudas es el relativo a la distancia entre ambos paises, sin embargo la madre reconoce la compatibilidad de ambas culturas o paises.
En este sentido el pais de residencia actual de las niñas no es un lugar próximo pero tampoco especialmente lejano , muy bien comunicado, teniendo en cuenta la rotación que se plantea, tanto España como el otro pais son compatibles, las niñas conocen ambos países, están adaptadas en ambos y en sus dos entornos, con periodos de tiempo largos , y solo existiría un único punto, que es el del centro escolar, QUE ES FACILMENTE SOLUCIONABLE debido a la existencia en ambos países de centros internacionales que presentan los parámetros gemelos, por estar referidos a un tercer país, como el Liceo Frances lo esta a Francia, o el British Council lo esta a Inglaterra, o el liceo alemán, lo esta a Alemania, lo que permite llevar el mismo calendario escolar en todos los países.

Me tiro a la piscina, y meto una peticion no alegada antes, con caracter subsidiario, de manera que nuestra posicion queda en escala.:
1.-Custodia para el padre.
2.-subsidiariamente de lo anterior, custodia compartida, de acuerdo al siguiente regimen.:
•Durante el año en que las menores residieran en España, el sistema de visitas establecido en estos momentos se invertiría, de manera que la madre podría, visitar y llevarse a sus hijas a su pais en todos los periodos vacacionales.

•Durante el periodo anual de residencia en España, el padre abonaría la totalidad de los gastos alimenticios de las menores, y si la madre percibiera ingresos se establecería una cantidad de alimentos como obligación de esta proporcionada a los mismos, pero exentos de pago, durante el periodo de tiempo que la madre tuviera en México a sus hijas.

•Los gastos de desplazamiento como hasta ahora. •Durante el periodo de tiempo anual que las menores permaneciesen con su madre, se restablecería la obligación económica de pago para el padre, que ahora existe, en 10 ANUALIDADADES, debido a la corrección de los índices económicos entre países, pero con los abonos de los viajes a cargo de la madre.

3.-Por ultimo y subsidiariamente de las dos anterioes, el mal menor, dado que lo que mi cliente tiene son todas las vacaciones en España, mas derecho a visitar a sus hijas cuando lo desee en el pais de residencia de ellas, que me quede como estoy, pero con disminucion del numero de mensualidades a abonar de alimentos ya que mi cliente paga integramente los gastos de la niñas cuando estan en su compañia, lo que redundará en una mayor disponibilidad economica.
Saltan chispas otra vez con la sala, se me indica que tenia que haberlo metido antes, respondo que lo he metido cuando he podido, que es en el acto de la vista y teniendo en cuenta lo que se acaba de declarar.

Segun nuestro sistema de Guarda y custodia compartida, en puertas de reforma legal, solo es posible en dos ocasiones, la primera, de mutuo acuerdo entre los padres, mas el informe del ministerio fiscal, la segunda en caso de no estar de acuerdo los padres, excepcionalmente pero con informe favorable del Ministerio Fiscal.
Intento expòner a la sala que si bien nuestros sistema indica esta intervencion del fiscal, no es posible en estos momentos sostener que el informe del fiscal deba de tener caracter vinculante para el tribunal, sino que puede dictarse sentencia de custodia compartida aun con informe en contra…no puedo seguir, el presidente del tribunal me corta, al igual que me cortó cuando intentaba preguntar al perito, como veia una custodia compartida de años alternativos, y me indica que eso es una cuestion de derecho y que el derecho ya lo sabe el tribunal..,lo malo es que el fiscal no esta presente en la vista, no ha asistido a la apelacion, por lo que no puede dictar informe.

Y asi se queda la cosa, al menos he podido meter la peticion “ex novo” de guardia y custodia compartida, creo qeu es justa y posible, pero ahora el tribunal tendria que suspender para dar traslado al Fiscal para informe, y quien sabe….

Es usual por regla general, que los fiscales no asistan en defensa del interes del menor a los juicios, y esto es otro deficit de nuestro sistema de familia.
Si optamos por defender al interes del menor, independiente del interes de los padres, nombremosles un defensor que efectivamente los defienda y asista a los juicios personalmente.

La jurisdiccion de familia cada vez es menor formalista en estos temas, todo es posible en cualquier monento, y el ministerio fiscal debe de estar.
Pero en lo que se refiere al caso, deberia de suspender el plazo para dictar sentencia y solicitar informe del ministerio fiscal, el cual ya he intentado decir, porque no estaba presente en la vista como he dicho, que no es vinculante para el tribunal que si estaba presente.

Al terminar, tengo mi propia trifulca con la abogada de la parte contraria, que me habia acusado de falta de etica profesional por haber hecho determinadas calificaciones hacia la madre de las niñas, por mi parte le trasmito que existe una falta de etica profesional no por haber dicho la verdad sino porque ella ha estado negociando con mi cliente a mis espaldas sin comunicarmelo.

Dejo la Audiencia pensando que ademas de llevar la toga , voy a empezar a llevar un casco de guerra, para proteccion de mi cabeza de todo lo que cae en estos momentos.
De todas formas creo recordar que por el despacho tengo algun gorro resistente, asi que voy a ponermelo y esperar la sentencia.