Interes del Menor, interes casacional

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CIVIL. Familia. Interés del menor. Naturaleza de Orden Público. Interés casacional.

Interés Casacional. Interés del menor. Tiene naturaleza de Orden Público.
Cabe recurso de casación contra las decisiones que no hayan tenido en cuenta dicho interés.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Madrid, nº 76, de 29 septiembre 2004 , estimó la demanda, acordó la separación matrimonial de los cónyuges y declaró lo siguiente, a la vista que determinadas cuestiones habían sido ya acordadas antes de haberse dictado la sentencia:
a) atribución de la guarda y custodia a la madre, "si bien el ejercicio de la patria potestad será compartido por ambos cónyuges";
b) la vivienda se atribuyó a la menor, quien viviría en compañía de su madre;
c) se fijaba el siguiente régimen de visitas: "fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana dejando a la hija en el colegio, así como martes y jueves desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente que igualmente deberá dejar a la hija en el colegio.

Las razones esgrimidas en la sentencia fueron las que se reproducen a continuación: se señala que el punto controvertido se centra en la discusión acerca de la cuantía de los alimentos y el horario de entrega de la niña a la madre aquellos días en que corresponde al padre no custodio el ejercicio del derecho de visita.

En relación a este último punto, se argumenta que "para resolver esta cuestión teniendo en cuenta las nuevas orientaciones legislativas hacia la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida y, tomando como consideración inicial, que con ello se trata de concienciar a los padres de que la crisis matrimonial ha de afectar en la menor medida posible a los hijos menores, dependiendo el impacto psicológico que los mismos sufran, en gran medida, de la postura flexible y generosa que ambos adopten[...]", concluyendo que, de acuerdo con el informe de los servicios psicosociales, y asumiendo sus conclusiones "respecto a la entrega de la menor en el colegio los fines de semana en que tenga lugar el régimen de visitas, igualmente se fija la entrega en el colegio los miércoles y los viernes, efectuando la recogida los martes y jueves a la salida del mismo".

La madre, Dª Esmeralda apeló esta sentencia.
La de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24, de 20 octubre 2005 , revocó en parte la sentencia dictada y acordó que las "visitas ínter semanales de martes y jueves tengan lugar desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que el padre llevará a la menor al domicilio familiar", confirmando en todo lo demás la sentencia recurrida.

Los argumentos de la decisión fueron los siguientes:
"La pernocta de 2 días ínter semanales viene a suponer una custodia compartida, no acordada por los progenitores ni tampoco aconsejada por el equipo psicosocial del juzgado
El padre demandante, D. Casimiro , presentó recurso de casación, divido en tres motivos:
El Motivo primero señala la infracción del artículo 2 LO 1/1996 , de Protección Jurídica del Menor.
Argumenta el recurrente que la limitación del tiempo de comunicación entre el padre y la hija menor de edad es excepcional en nuestro sistema jurídico; La sentencia que se recurre limitó el régimen de visitas "sin prueba ni indicio serio de que sea perjudicial para ella" y revoca la sentencia de 1ª Instancia "sin analizar los peligros aducidos de contrario para la menor de forma general, riesgos que no se han probado ni se ha presentado indicio alguno por pequeño que fuera de que pudieran llegar a producirse".

Por todo ello pide la revocación de esta parte de la sentencia recurrida al estimar que en la decisión no se ha tenido en cuenta el interés del menor. El motivo no se admite.

El problema procesal se plantea en torno al órgano que debe apreciar dicho interés, porque como señala la doctrina más autorizada, en esta cuestión, la discusión sobre si se ha aplicado o no la norma fundando la decisión en el interés del menor tiene aspectos casacionales, mientras que la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no los tendrá.

Este Tribunal ha considerado que por tratarse de una facultad discrecional del juzgador, en el segundo aspecto no cabe impugnación casacional, a menos que en las actuaciones figuren "esas graves circunstancias que aconsejen otra cosa" (STS 17 julio 1995 ), así como que "el interés superior del menor es un bien jurídico protegido en esta materia [la privación de la patria potestad], tal como se deriva de la Convención de 1989 y de la LO de 1996, y acreditado aquél en autos, no puede ser objeto de recurso de casación".

El motivo segundo señala la infracción de los artículos 94 y 91 CC .
Dice el recurrente que la discrecionalidad del juez para determinar la forma de ejercicio del derecho de visitas está solo limitada por la existencia de circunstancias graves que puedan causar daño al menor, de acuerdo con el artículo 94 CC , lo que no ha ocurrido en el presente caso, en el que la sentencia se funda en la falta de acuerdo de los padres.
Cita como infringidas las SSTS de 7 julio 2004, 11 febrero 2002, 17 julio 1995, 19 octubre 1992, 21 julio 1993 y 21 noviembre 2005.El motivo se desestima.

Los argumentos que se han expuesto en el anterior Fundamento deben servir también como base para argumentar el segundo. Por ello nos remitimos a lo argumentado en dicho fundamento, por remisión.

El Motivo tercero, alega la infracción del artículo 92 CC después de la reforma que se produjo por ley 15/2005 , que admitió y reguló la figura de la guarda y custodia compartida, que aunque no se solicitó ni se ha otorgado en el presente caso, resulta de interés que la Sala fije la doctrina relativa a esta cuestión, puesto que se trata de una figura introducida recientemente en el Código, que recoge una nueva forma de establecer y determinar las relaciones paterno-filiales en los casos de ruptura, cuando las circunstancias sean favorables. El motivo se desestima.

La nueva regulación de la guarda y custodia compartida en el artículo 92 CC después de la reforma producida por la ley 15/2005 permite al juez acordarla en dos supuestos:
a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y
b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8).
En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a "la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia" (artículo. 92.9 CC ).

Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder.
En este caso, la sentencia recurrida no ha establecido una guarda y custodia compartida, o que se deduce de la no utilización del procedimiento establecido en el artículo 92, vigente en el momento de dictarse la sentencia de apelación al que podría haberse acogido, dado el principio que funciona en los procesos relativos al interés del menor, de modo que aunque no se haya pedido la medida, el tribunal hubiera podido acordarla si ello hubiera beneficiado dicho interés.
Por tanto, al no haber sido utilizada por el tribunal la figura de la guarda y custodia compartida, ya que lo único que realiza la sentencia recurrida es la determinación del régimen de visitas del padre, teniendo en cuenta este interés, no procede que esta Sala se pronuncie en este caso sobre la interpretación del artículo 92 CC después de la reforma de 2005 .
DOCUMENTOS [09//2/19/1] Sentencia 614/2009.